裁判字號：最高法院90年台上字第1692號刑事判決
裁判日期：民國90年03月22日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第一六九二號
上訴人乙○○
甲○○即甲○○
丙○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二十一日第二審判決（八十七年度少連上訴字第二二四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一六二九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○與其同居女友即上訴人丙○○及上訴人甲○○共同意圖營利，並基於概括之犯意，由乙○○提供台北縣三重市○○路○段○○○號十樓作為色情應召站，推由甲○○於警方查緝時，作為人頭負責人，按月坐領薪資新台幣（下同）一萬五千元，丙○○則於現場收受現金。即由乙○○自民國八十六年五月間起迄至同年七月間止，連續多次在自由時報以刊登「指油壓、徵美容師、三重電話0000000」廣告之方式，暗示使人得為性交易，經營色情按摩，並媒介乙○○所僱用之女性服務生力○卿在上址，為不特定之男客作全身按摩及撫摸生殖器官直至射精之性交易行為多次，每一節八十分鐘，收費二千元，由林○與力○卿平均分得。嗣於同年七月二十九日晚間二十一時三十分許，在上址為警查獲，並扣得乙○○所有供犯罪所用如原判決附表所示之物等情。因而維持第一審論處上訴人等共同連續利用出版品，媒介、暗示使人為性交易罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實欄記載「……乙○○自民國八十六年五月間起，迄至同年七月間止，連續多次在自由時報以刊登『指油壓、徵美容師、三重電話0000000』廣告之方式，暗示使人得為性交易……」；理由欄援引乙○○於警訊所供自當年五月起登報之自白，及丙○○於偵查中所為，扣案廣告係由乙○○所刊登之供述，暨扣案之八十六年七月七日自由時報剪報影本，作為認定之證據。然查乙○○、丙○○事後於第一審審理期日供稱報紙係丙○○刊登（見第一審卷第一○七頁），其先後供述並不一致，非無瑕疵，原判決未說明其取捨之心證理由，自難謂無判決理由不備之違法。又原判決認定上訴人等構成連續登載廣告之方式，暗示使人得為性交易罪責。但所憑書證僅八十六年七月七日一日之剪報，並未調查其他之補強證據，以查明乙○○對於犯罪時間之自白是否與事實相符，不惟其認定失所依據抑且有調查未盡之違背法令。㈡八十八年六月二日修正前之兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，須利用宣傳品、出版品、廣播電視或其他媒體刊登或播送廣告，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易，始克成立。又「使人為性交易」必行為人有以媒體廣告為引誘、媒介、暗示等方法，使接受該廣告之人因而發生性交易之結果，始克成立本罪。原判決事實雖記載上訴人等刊登「指油壓、徵美容師、三重電話0000000」廣告之方式，暗示使人為性交易，理由欄亦以乙○○於警訊供述「客人均利用我所刊登之媒體廣告，以電話聯繫再告知地址安排小姐進行『指油壓』」，作為認定上訴人等成立修正前兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪之依據。但查力○卿係由丙○○介紹前往上班（自承曾為猥褻之性交易），並非因該廣告而前往應徵，受上訴人引誘而為性交易之行為；又何以認定乙○○刊登之徵求指油壓美容師廣告內容即該當於引誘、媒介不特定之男子與力○卿為性交易行為。再者究竟有何男子確實因該廣告而前往上揭處所確實發生性交易之結果，原判決除乙○○指油壓之自白外，並未於理由內說明其所憑證據及認定之理由，自嫌理由欠備。㈢科罰金時，除依刑法第五十七條之規定外，並應審酌犯人之資力及因犯罪所得之利益，如所得超過罰金最多額時，得於所得利益範圍內酌量加重，刑法第五十八條定有明文。第一審判決對於乙○○部分除科處徒刑外併科罰金新台幣十萬元。惟於理由欄並未就已經審酌乙○○資力及犯罪所得利益部分予以載明，已嫌判決理由不備；原判決未加指正仍予維持，亦有未合。㈣依刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百八十七條規定，第二審審判長命上訴人陳述上訴要旨後，應就被訴事實訊問被告。此項規定，旨在使被告得以適時的辯明其犯罪嫌疑而充分行使防禦權；故訊問被告，應就被訴事實逐一予以訊問，不得以朗讀或提示起訴書或第一審判決書代之，藉以維護程序正義。稽之原審審判筆錄，審判長命上訴人等陳述上訴要旨後，僅訊問上訴人等：「對原審判決認定之犯罪事實有何意見？（告以要旨）」一語，即繼之為證據調查並命辯論，而未就被訴事實逐一予以訊問，其所踐行之訴訟程序，難謂於法無違。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又兒童及少年性交易防制條例第二十九條，已於八十八年六月二日修正公布，案經發回，如認為上訴人等仍成立該罪，應注意新舊法比較適用問題，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十七日
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