裁判字號：最高法院90年台上字第1688號刑事判決
裁判日期：民國90年03月22日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第一六八八號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月十一日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第四○三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第三七九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因其同居女友蔡○○之高職同學 林女 （○○○年次，其名字詳卷）北上謀職，而與上訴人、蔡○○三人共同租住上訴人胞姊位於台北市○○區○○街○○○號地下室。三人原任職於同一家快遞公司，民國八十六年二月間，因輪班更動，林女於上午十一時前仍留在該住處。上訴人見其生性膽小、懦弱且涉世未深，對之萌染指之心，先自同月十七日起，一再繪聲繪影向林女誑稱其通靈友人曾看見一鬼魂坐在林女床上，且伊最近常看見林女在睡著時有不自覺之猥褻奇怪動作，並稱「妳遭一鬼魂附身，要找道士作法，才能解除惡運」云云，致使林女半信半疑，無法安心睡眠而神情恍惚；上訴人見林女已漸萌生鬼魂附身之畏懼，可聽其擺布，又向其稱已請教過芧山道士，邪東西必須用邪東西來治，欲解除惡運第一個辦法必須將陰毛刮除，鬼魂始可超生云云，而於同月下旬某日，在上開地下室持刀欲刮除林女之陰毛，林女初表示待其回宜蘭老家再剃而不肯，上訴人堅持必需馬上解決始可，林女恐不聽從將有不測情形，乃不得已應允，任上訴人為其剃除陰毛（此部分未據起訴）。其後，上訴人仍不斷向林女談鬼魂附其身，林女睡著時有奇怪動作，聲稱林女睡覺時鬼魂會附身，仍須請道士作法，始可驅除附身之鬼魂，否則自己及親人將會遭殃云云，致林女心生畏懼，不敢放心入睡，而精神頹喪。嗣上訴人見時機成熟，即基於概括犯意，先於同年三月八日上午十時許，趁同居女友蔡○○回宜蘭不在，在上開地下室叫醒仍在睡覺之林女，以伊請教道士時有拿林女相片給道士，道士正在別處作法為由，要求林女穿上紅衣紅裙，並在床上作猥褻動作，以配合道士作法即可驅除鬼魂，並囑不得穿內衣褲，林女因連日來已聽聞其言之鑿鑿，心中對鬼魂附身之事甚為畏懼，哭稱不會作猥褻動作，上訴人乃稱時辰已到必須趕快，只要換上公司之紅色衣裙配合即可， 伊可 教林女怎麼做，林女因害怕而受蠱惑只得換上公司之紅色衣裙，躺在床上將棉被矇住全身並抱著玩偶小熊哭泣，上訴人見時機已到，隨即關燈，掀開棉被及林女衣服，以強力壓住其身軀使不能反抗，著手姦淫，林女雖奮力推阻，終因身體瘦弱無力抵抗，遭上訴人姦淫得逞。嗣上訴人又基於前開概括犯意，於同月十九日上午十時許，對林女告稱前一天晚上道士有請他去，該鬼魂附在道士身上與他說話，並稱「鬼魂係在農曆三月二十二日前過世，他會跟著妳七生七世，現鬼魂已附身在我身上，在農曆三月二十二日前，須與我作愛四十九次，是附在我身上之鬼魂與你作愛，這樣該鬼魂始可超生離開妳」等語，且稱上回伊幫了林女忙後不久，即自任職之ＤＨＬ公司卡車上飛出去，脊椎骨都摔歪了，如果找別人幫忙，也會連累別人，要趕快驅鬼，且不能說出去，否則家人及男友會遭殃云云，致使林女聞言因恐鬼魂糾纏及親人、男友遭受牽累，而心生畏懼，於主觀上因受蠱惑已達於不能抗拒之程度，遂聽任上訴人擺佈，再度被其姦淫得逞。嗣林女因鬼魂之說而精神恍惚、情緒不穩定，其男友李○○查覺有異，經詢問始查悉上情，並於同年月二十二日搬離上址等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決於理由內係以被害人於八十六年二月底聽聞上訴人言及鬼魂附身之說後，已向其主管江○○報告，欲辭職回宜蘭，然因同事生產，人力不足，主管要求其延緩離職之事實，已據證人江○○到庭結證明確。乃謂被害人於受辱後確已亟思離開，並有異常舉止發生，遂認證人許○○所為被害人於被姦淫前後並無異常行為或情狀之語，不足為有利於上訴人證明。然該判決理由引證人江○○上開證詞，謂被害人於受辱後確已亟思離開，並有異常舉止發生之論述，顯與所認被害人係於同年三月八日首度遭上訴人強行姦淫受辱之事實兩歧，而有理由論斷與事實認定前後矛盾之情形可指。㈡按性侵害犯罪之案件審判不得公開，但經被害人同意不在此限，性侵害犯罪防治法第十六條及司法院訂頒法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第七條，分別定有明文。本件檢察官係依修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪起訴，屬性侵害犯罪防治法第二條所列之性侵害犯罪防治案件，是其審判程序非經被害人同意，應不得公開。經查原審並未獲被害人同意，却將八十七年十二月四日進行之審判程序，予以公開（見原審㈠卷第二十六頁），顯與上開規定有悖。上訴意旨執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又八十八年四月二十一日修正增訂之刑法第九十一條之一第一項：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要，得令入相當處所，施以治療」，係屬保安處分之規定，依同法第二條第二項規定，對於在該條增訂前，涉犯所列上開罪名者，似仍有該增訂規定之適用。而刑法第二百二十一條第一項亦於八十八年四月二十一日經修正公布，其修正後法條文字及法定刑度均有變異。案經發回，更審對上開新增之保安處分規定應予注意適用，如仍為有罪判決，對前述強姦罪新舊法條之比較適用，亦應併予注意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十七日
Ｔ