裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上更緝(二)字第69號刑事判決
裁判日期：民國96年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度重上更緝(二)字第69號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第三六九號中華民國九十一年一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第三五０號、第二四六三號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一、二級毒品之概括犯意，自民國八十八年十一月二十八日前後數日，連續在雲林縣土庫鎮崙內里崙內一一二號住處，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予 許誌賢 、綽號「 阿誠 」、「 志影 」、「嘉義 阿賢 」、「文田」、「 阿忠 」、「 福哥 」、「 吳正宗 」、「 阿木 」等人，每次新臺幣（下同）二千五百元至三萬六千元不等。而於八十九年一月十一日十七時許，在雲林縣土庫鎮崙內里崙內一一二號住處，為警查獲海洛因十五包、安非他命九包、夾鏈袋九包、帳冊一本及大麻一包（關於被告持有第二級毒品大麻一包，觸犯毒品危害防制條例第十一條第二項之罪部分，業經本院九十一年度上訴字第三三七號判處有期徒刑七月確定）；又於同年五月十六日十七時許，在同一地點，為警查獲海洛因七包（按在其身上查獲海洛因一包，另在其住宅客廳泡茶桌上查獲海洛因六包）。因認其涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪嫌，無非以同案被告許誌賢、 陳友才 於警訊中供述：警方在現場查獲之毒品及相關證物均為被告甲○○所有。另陳友才於警訊中亦供稱：據甲○○親口說海洛因他購買是一錢二萬元，轉手他人是二萬五千元，現賺五千元。現場查獲之空夾鏈袋是被告用來分裝第一、二級毒品，轉手販賣給不特定人吸食等語。再扣案帳冊內，載有十一月二十八日之日期、人名、金額及包數，該帳冊與毒品均放在同一個包包內被查獲。且帳冊記載之「阿木」，其真實姓名為 許木 ，許木之前科紀錄表內有多次施用毒品之犯罪前科；另吳正宗部分，據吳正宗於警訊中證稱：帳冊內所載之行動電話0000000000號係伊子 吳慶珍 所使用，吳慶珍染有毒癮等語。
而帳冊內登載之「北港阿賢」則吻合許誌賢之特徵，其亦有施用毒品之犯行，故此帳冊顯為販毒之紀錄，經檢察官核對其當庭書寫之筆跡結果，兩者明顯屬同一人之字跡。扣案之顆粒九袋甲基安非他命成份，白粉十五包均含海洛因，顯非僅供其一人施用等情為其論據。
三、證據能力部分：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人許誌賢、陳友才二人在臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵訊時，所為之供述，均未經依法具結，自無證據能力，不得為本案證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查除上開證人許誌賢、陳友才二人於檢察官偵查中之供述，因為依法具結而無證據能力外，其餘檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經被告及其辯護人於本院於準備程序時均表示同意列為本案證據，且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。
四、訊據被告堅決否認有何販賣毒品犯行，辯稱：第一次（八十九年一月十一日）被警察查獲之物均係 林利勇 所有，因為伊係警方之線民，配合警方辦案而在林利勇身旁臥底，並將房屋借予林利勇居住。該次為警查獲後，經製作警訊筆錄完畢後，因與承辦警員套好，為取信同時為警查獲之陳友才、許致賢，才故意陳稱「轉手賺五千」等語。至於第二次查獲之物係綽號「 裕文 」男子所有，伊遭其栽贓等語。被告之辯護人則為被告辯稱：陳友才在警訊說被告告訴他毒品海洛因轉手可以賺五千元，但是陳友才有承認他是在警察局製作筆錄的時候親耳聽到被告說轉手可以賺五千元，當天有六個人，只有抓到被告及陳友才、許誌賢三人，陳友才、許誌賢在警訊筆錄都沒有提到有向被告購買毒品，而且現場所扣到的海洛因是林利勇所有，被告在警訊筆錄一直否認有販賣毒品，不可能還會向陳友才說轉賣可以賺五千元，而且被告的警訊筆錄是證人 陳東山 所製作，被告在警訊筆錄一直強調他沒有販賣，從筆錄存在的狀態，可以證明陳友才在一審製作的筆錄，說被告有向警察承認轉手可以賺五千元，這部分的證述不實在等語。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年度上字第三一０五號、五十三年度臺上字第二七五０判例足資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院亦著有三十年度上字第八一六號、四十年度臺上字第八六號判例可資參照。經查：
㈠警方於八十九年一月十一日查獲扣案之顆粒九袋，均含有甲
基安非他命成份，淨重20.9650克，驗餘淨重20.8286克；八十九年一月十一日查獲之白粉共十五包送鑑驗後，均含海洛因，合計淨重7.75公克，八十九年五月十六日查獲之七包白粉，亦均含海洛因，合計淨重2.30公克，分別有法務部調查局八十九年二月十一日陸字第89132228八號、八十九年七月四日陸㈠字第89163218號鑑定通知書二紙及憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年二月十六日綱得字第０二０三四號鑑驗通知書一紙附卷可憑（詳偵查卷第五四、七九頁、原審卷第一八頁）。是上開扣案之物品分屬第二級、第一級毒品，固堪認定。
㈡證人許誌賢於警訊時固供稱「警方現場查獲之毒品及相關證
物均為甲○○所有。」云云（警卷第七頁）；另證人陳友才於警訊時亦指稱「海洛因、安非他命、大麻、吸食器等是屋主甲○○所有，係甲○○提供給大家吸食。」云云，惟陳友才此前未曾與被告往來，被查獲當天是應許誌賢之邀而由許誌賢騎車載同前往被告住處，業據其於警訊時供明（嗣於檢察官偵訊時亦同此供述，見偵字第三五０號卷第二一頁）。而許誌賢嗣於檢察官偵訊時亦明確供稱：扣案之東西是在甲○○家搜到的，到底是誰的，我不清楚，因為我們剛進去而已等語（見偵字第三五０號卷第二二頁，此處引述陳友才、許誌賢二人偵查中之供述僅係彈劾之用）。顯見許誌賢、陳友才二人於警訊時所為上開供述，並無確實之依據，尚難據以認定前揭扣案之毒品確係被告所持有。
㈢又據承辦之雲林縣警察局警員陳東山於八十九年十一月十五
日原審證稱：「（被告被捕後，是否有說他是線民？）是的，我有查證過，他是線民沒錯；（他有無說毒品是林利勇的？）有的，當時是很混亂，確實有人逃走。（甲○○是否為警方埋伏在林利勇處的線民？）之前我不曉得，後來有查證他是與我的同事合作過；我當警察這麼多年，很少碰到被告甲○○這麼熱心幫警方的人。我講一句公道話，東西我們也不知道是不是甲○○或林利勇的，但林利勇一直抓不到。」等語（見原審卷第五八、五九頁）。而被告於同次審理時供稱：「（當天你去那裡做什麼？）是林利勇他們說我走漏風聲，當天是去談事情的。（你要證人 王紹科 證明什麼？）我被查獲前一個多月，我跟林利勇去高雄知道他們在賣藥，我就與王紹科配合去抓他們；許誌賢及 蘇錦坤 他們也有在賣藥，我為了查出他們的上游，才讓蘇錦坤住到我土庫崙內的房子，電話也給他用。」等語（同上卷第五九頁）。參照證人即刑事警察局警員王紹科於原審同日審理時亦就被告上開供述證稱：確有被告所述之情事，曾有發給被告線民獎金；我們辦的都是比較大的案子，當初也有請陳東山他們處理；當初還有一個 林昆池 ，我們抓到他們之後蘇錦坤跑掉，住在被告土庫崙內的房子，被告有告訴我要找出他們的上游等語（見同上卷第五九、六０頁）。另證人即警員 李茂祥 於原審亦證稱：被告以前配合過很多案件，八十四年就配合我們抓過販毒案件，八十九年二月也配合我們抓過槍枝的案件等語（見同卷第四六頁）。上開證人即警員陳東山、王紹科、李茂祥等人均一致證稱被告確係協助偵辦販毒案件之線民，與被告供述相符，則被告辯稱其為配合警方辦案而在林利勇身旁臥底，並將房屋借予林利勇居住乙節，即難遽認係屬虛構。㈣被告於警訊、檢察官偵訊時均堅決否認有何販賣毒品犯行，
並一再供稱：八十九年一月十一日為警查獲之物均係林利勇所有，且當天另有林利勇及綽號「 阿義 」、「 阿華 」等三名男子見警前來，即分別逃竄未遭逮捕等語（見第四六號警卷第二至四頁、偵字第三五０號卷第二四、二五頁）。而當天同時遭警逮捕之許誌賢、陳友才於警訊時亦一致供稱當天確有另三人趁隙逃逸（見同上警卷第七頁反面、第十二頁），與被告所述相符，足見八十九年一月十一日警方前往被告住處查緝時，除被告與許誌賢、陳友才三人之外，另有三名男子在場。
㈤綜據前述情事以觀，被告既擔任警方之線民，為配合警方辦
案而與毒販往來周旋，其週遭自不乏毒品，且八十九年一月十一日警方前往被告住處查緝時，確有另三名男子趁隙逃逸，則當天警方所查獲之上開海洛因及甲基安非他命即有可能係該等男子逃逸時，不即收拾而留存於現場者。故被告辯稱該等毒品均係林利勇（即三名逃逸者其中一人）所有，尚非全然不足採信。
㈥許誌賢於警訊時雖又供稱：甲○○將毒品分裝，我並不知道
作何用途，但有可能準備販售於他人。我沒有向甲○○買過毒品云云（見警卷第七頁正反面、第八頁）；另陳友才於警訊時亦指稱：據甲○○親口說海洛因他購買是一錢二萬元，然後轉手給他人是二萬五千元，現賺五千元，現場查獲之空夾鏈袋係甲○○用來分裝第一、二級毒品，轉手販賣給不特定人吸食云云（詳警卷第十一頁反面、第十二頁反面、第十四頁），然許誌賢既未曾向被告購買過毒品，其上開所述「可能準備販售於他人」，亦非其親身目睹之見聞，顯係其個人推測之詞，本不足為憑。另陳友才此前與被告並不相識，且與許誌賢甫進入被告住處未幾，即同時為警查獲逮捕，有如前述，要難想像其如何可能得知被告販毒之詳情，且被告果有販毒情事，又豈有可能如實將其販毒成本、利潤告知素昧平生之陳友才，況乎被告對陳友才所稱販賣海洛因予他人，未據其陳明究係販賣何人，地點在何處及其實際交易價錢如何等。顯見許誌賢、陳友才二人於警訊時指稱被告販毒之情事，並無確實之依據，難以憑信。又證人陳友才嗣於原審雖又證稱「（在警訊有無供稱：被告甲○○說他安非他命《按應係海洛因》一錢他轉手就賺五千元？）我是在警局作筆錄時，親耳聽到甲○○有向警察承認他轉手可以賺五千元」等語，惟被告於警訊時自始至終堅決否認其未有任何販毒行為，此有其警訊筆錄可稽（見第四六號警卷第二至四頁），且證人即當時製作被告警訊筆錄之警員陳東山於本院到庭證稱：警訊筆錄確係據實記載等語（見本院卷第七六頁），顯見證人陳友才上開原審中之證述，與實情不符，無可採信。㈦關於在被告住處查獲扣案之記事本（公訴人稱「帳冊」），
被告自警訊時即堅稱係林利勇所有，而該記事本共有三頁，記載內容分別為：「11／28阿誠7000志影1200嘉義阿賢5000北港阿賢3500文田2500 小胖 １包３包」（詳警卷㈠第二二頁上）、「吳正宗0000-0000000000元、阿木0000000000000000000000元（詳警卷㈠第二二頁左）「福哥000000000000000、阿忠10000」（詳警卷㈠第二二頁右），各有該記事本可稽。經原審將該記事本（編為甲類），與被告之筆跡（書信一封、原審及檢察官命於當庭書寫之筆跡共三紙－編為乙類），送請法務部調查局鑑定結果，認甲類與乙類字跡部分筆劃特徵及書寫習慣近似，不排除為同一人書寫之可能性，惟因乙類筆跡多為當庭書寫，前後兩次所書字跡式樣及特徵變化不一，且與甲類字跡可供比對之平時相關字復過少，致憑現有資料，僅能提鑑析意見供參考。有該局九十年十一月十六日陸二字第90067869號鑑定通知書附原審卷可稽（詳原審卷第一四四、一四五頁），據此已難遽認該記事本上之字跡確係被告所書寫。再者，該記事本內雖有11／28之日期記載，且有人名、金額及包數之記載，惟經查證結果：①據證人即記事本上記載之吳正宗於警訊時供稱：伊不認識甲○○，而該記事本內所載之行動電話0000000000號為其兒子吳慶珍所租用，吳慶珍並染有毒癮等語；且該電話確係吳慶珍所租用，有台灣大哥大股份有限公司行動電話費帳單一件在卷可稽（八十九年度偵字第三五０號卷第七七頁、七八頁），而吳慶珍於原審訊問時則供稱沒有（向被告買過毒品），不認識甲○○，（詳原審卷第一三一頁）。依據吳慶珍之供述，尚難憑斷記事本上「吳正宗0000-0000000000元」之記載確係被告所為毒品買賣之紀錄。②記事本上「阿木0000-000000000000000000元」之記載，據雲林縣警察局刑警隊偵查員 吳建利 查證結果，「00000000000000000」電話均登記為 許美玲 ，而由許木使用，此有勘查報告一紙在卷可稽（詳偵查卷第五六頁）。惟許木經本院更一審傳喚到庭結證稱：「00000000000000000」電話均登記為其女兒許美玲名義，但由其使用，又其與被告並不認識，僅由林利勇（綽號 林仔 ）介紹見過一次面，未曾向被告購買毒品（見本院更一卷第六七至七一頁）。依證人許木所證，亦難評斷記事簿上「阿木0000000000000000000000元」之記載，確係被告所為毒品買賣之紀錄，反而可見與林利勇有相當之關連。③記事本上「福哥000000000000000」一節，經依該電話向所屬東信電訊信股份有限公司查證結果，該號電話登記使用人為「黃連福，住嘉義市○區○○街○○巷○○號」，本院依其所登住所傳喚，並無此人，有東信電訊九十四年六月二十日函復資料及本院傳票送達回證在卷可稽（本院更一卷第四０、四一頁）。④至於記事本上「阿誠7000」「小胖１包３包」「志影1200」「嘉義阿賢5000」「北港阿賢3500」「文田2500」「阿忠10000」等記載，固然均有人名簡稱及金額之記載，惟無從判斷上開人等之真實姓名及確實交易內容。⑤再公訴意旨所謂「帳冊內登載之『北港阿賢』吻合同案被告許誌賢之特徵」云云，但究竟如何吻合，未據提出任何證據以資證明，且許誌賢於警訊時亦供稱「我沒有向甲○○買過毒品」（詳警卷第八頁）。則公訴人所謂「許誌賢亦有施用毒品之犯行，故此帳冊顯為販毒之紀錄」之推斷，即難遽採。⑥本案查獲該記事本之刑警隊小隊長 涂世圳 固於檢察官訊問時，證稱「這本小冊子與查獲之毒品都放在一個包包裡面，因為裡面有記載人名、金額及電話、包數，所以我們推測是販毒帳冊。」（詳偵查卷第九一頁）其所述既係推測之詞，亦不得據此逕認該記事本即係被告販毒之帳冊，則被告辯稱扣案之記事本係林利勇所有，尚非不足採信。
㈧警方於同年五月十六日十七時許，在被告住處雖曾查獲海洛
因七包（在被告身上查獲海洛因一包，另在其住宅客廳泡茶桌上查獲海洛因六包），被告辯稱係綽號「裕文」男子所有，伊遭其栽贓云云。被告就此所辯雖未能舉出確實之證據以供查證，無從遽信，惟亦無認何購毒者就此指證曾向被告購買毒品海洛因，本院自無從以其持有該等海洛因，逕認被告有何販毒罪行。又被告之尿液並未驗出嗎啡陽性反應（詳原審卷第十六、十七頁），惟其於檢察官另案訊問時，坦承吸食海洛因（八十九年度毒偵字第七六九號卷八十九年五月十七日訊問筆錄），並於本院審理時坦承施用第一級毒品海洛因，惟係每期或半月施用一次（見本院更一卷第七三、七四頁）。考量一般人施用海洛因後，迅速水解轉變成嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑出體外，百分之八十以上於投與後二十四小時內自尿液中排出，因此採尿化驗於投與後二十四小時內進行為宜，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年藥檢壹字第００六四三一號函可稽。因此被告雖尿液中驗無嗎啡陽性反應，亦可理解。是縱認上開查獲之七包海洛因係被告所持有，衡情諒係供被告自己施用而持有，此部分亦應循勒戒程序處理，而不另論持有第一級毒品罪，併此敘明。
六、綜上所述，本院尚無從依前述證據，認定被告確有販賣海洛因及甲基安非他命犯行，復無任何購毒者指證曾向被告購買海洛因、甲基安非他命，自難僅憑前述不確實之證據遽以販賣毒品罪相繩。被告辯稱無販賣毒品犯行，尚堪採信。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指犯行，應認為不能證明被告犯罪。被告被訴販毒罪嫌，既不能證明而應諭知無罪，且警方於八十九年一月十一日查獲扣案之九袋甲基安非他命（淨重20.9650克，驗餘淨重20.8286克）及海洛因十五包（合計淨重7.75公克），雖均屬毒品，但亦不能證明係被告所持有，自均應由檢察官另行依法處理。
七、原審就被告被訴販賣第一級、第二級毒品罪嫌部分因以罪證不足，而諭知被告無罪判決，經核尚無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分諭知被告無罪為不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國96年6月6日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國96年6月6日