裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(一)字第226號刑事判決
裁判日期：民國94年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上更(一)字第226號Ａ上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第三六九號中華民國九十一年一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第三五０號、第二四六三號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：甲○○基於販賣第一、二級毒品之概括犯意，自八十八年十一月二十八日前後數日，連續在雲林縣土庫鎮崙內里崙內一一二號住處，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予 許誌賢 、綽號「 阿誠 」、「志影」、「嘉義 阿賢 」、「 文田 」、「 阿忠 」、「福哥」、「 吳正宗 」、「 阿木 」等人，每次新臺幣（下同）二千五百元至三萬六千元不等。而於八十九年一月十一日十七時許，在雲林縣土庫鎮崙內里崙內一一二號住處，為警查獲海洛因十五包、安非他命九包、夾鏈袋九包、帳冊一本；又於同年五月十六日十七時許，在同一地點，為警查獲海洛因七包（按在其身上查獲海洛因一包，另在其住宅客廳泡茶桌上查獲海洛因六包）。因認其涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云（關於持有毒品觸犯毒品危害防制條例第十一條第二項之罪部分，已判決確定）。
二、公訴意旨認被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪嫌，無非以其就第一次查獲之物係供販賣之用，並未否認，同案被告許誌賢、 陳友才 於警訊中供述：警方在現場查獲之毒品及相關證物均為被告甲○○所有。另陳友才於警訊中亦供稱：據甲○○親口說海洛因他購買是一錢二萬元，轉手他人是二萬五千元，現賺五千元。現場查獲之空夾鏈袋是被告用來分裝第一、二級毒品，轉手販賣給不特定人吸食等語。再扣案帳冊內，載有十一月二十八日之日期、人名、金額及包數，該帳冊與毒品均放在同一個包包內被查獲。且帳冊記載之「阿木」，其真實姓名為乙○，乙○之前科紀錄表內有多次施用毒品之犯罪前科；另吳正宗部分，據吳正宗於警訊中證稱：帳冊內所載之行動電話0000－000000號係伊子 吳慶珍 所使用，吳慶珍染有毒癮等語。而帳冊內登載之「北港阿賢」則吻合許誌賢之特徵，其亦有施用毒品之犯行，故此帳冊顯為販毒之紀錄，經檢察官核對其當庭書寫之筆跡結果，兩者明顯屬同一人之字跡。扣案之顆粒九袋甲基安非他命成份，白粉十五包均含海洛因，顯非僅供其一人施用云云，為其所憑論據。
三、訊之被告甲○○矢口否認右揭犯行，辯稱：第一次查獲之物均係 林利勇 所有，伊將房屋借予林利勇居住，不知林利勇有販賣毒品，係認識一星期後才知道，伊反對販毒，知道林利勇販毒後，就決定不借林利勇住。伊曾看到林利勇在包裝毒品，並問林利勇如何買賣，並抄下相關資料擬提供警方查緝，警方查扣物品係林利勇所有；第二次查獲之物係綽號「裕文」男子所有等語。
四、經查：㈠關於扣案之記事本（公訴人稱「帳冊」），共有三頁，記載
內容分別為：「＼阿誠7000志影1200嘉義阿賢5000北港阿賢3500文田2500 小胖 １包３包」（詳警卷㈠第二二頁上）、「吳正宗0000-0000000000元、阿木00000000000000000
00000元（詳警卷㈠第二二頁左）「福哥000000000000000、阿忠10000」（詳警卷㈠第二二頁右），各有該記事本可稽。經原審將該記事本（編為甲類），與被告甲○○之筆跡（書信一封、原審及檢察官命於當庭書寫之筆跡共三紙－編為乙類），送請法務部調查局鑑定結果，認甲類與乙類字跡部分筆劃特徵及書寫習慣近似，不排除為同一人書寫之可能性，惟因乙類筆跡多為當庭書寫，前後兩次所書字跡式樣及特徵變化不一，且與甲類字跡可供比對之平時相關字復過少，致憑現有資料，僅能提鑑析意見供參考。有該局九十年十一月十六日陸二字第九００六七八六九號鑑定通知書附原審卷可稽（詳原審卷第一四四、一四五頁），本院就該局所提之鑑析意見，認為該記事本之字跡與被告甲○○書信上字跡、當庭書寫之字跡，筆劃特徵及書寫習慣確實近似，應係被告所寫無訛。惟該記事本內雖有＼之日期記載，且有人名、金額及包數之記載，惟被告與該些人間，究竟有何種金錢交易，查證如下：⑴據證人即記事本上記載之吳正宗於警訊時供稱：伊不認識甲○○，而該記事本內所載之行動電話0000－000000號為其兒子吳慶珍所租用，吳慶珍並染有毒癮等語；且該電話確係吳慶珍所租用，有台灣大哥大股份有限公司行動電話費帳單一件在卷可稽（八十九年度偵字第三五０號卷第七七頁、七八頁），而吳慶珍於原審訊問時則供稱沒有（向被告買過毒品），不認識甲○○，（詳原審卷第一三一頁）。吳慶珍此一供詞雖有可疑，惟卻難以據此推斷「吳正宗0000-0000000000元」係毒品買賣之紀錄。⑵就記事本上「阿木0000-000000000000000000元」之記載，據雲林縣警察局刑警隊偵查員 吳建利 查證結果，「00000000000000000」電話均登記為 許美玲 ，而由乙○使用，此有勘查報告一紙在卷可稽（詳偵查卷第五六頁）。惟乙○經本院傳喚到庭結證稱：「0000-0000000000000」電話均登記為其女兒許美玲名義，但由其使用，又其與被告並不認識，僅由林利勇（綽號 林仔 ）介紹見過一次面，未曾向被告購買毒品。依證人乙○所證，仍難以記事簿上所載「阿木0000000000000000000000元」瞭解其真正意義，自難遽以認定係被告販賣毒品之證據。⑶又記事上「福哥000000000000000」一節，經依該電話向所屬東信電訊信股份有限公司查證結果，該號電話登記使用人為「丙○○，住嘉義市○區○○街○○巷○○號」，本院依其所登住所傳喚，並無此人，有東信電訊九十四年六月二十日函復資料及本院傳票送達回證在卷可稽。⑷至於「阿誠7000」「小胖１包３包」「志影1200」「嘉義阿賢5000」「北港阿賢3500」「文田2500」「阿忠10000」固然均有人名簡稱及金額之記載，惟無從判斷其真實姓名及何種交易。⑸再公訴人所謂「帳冊內登載之『北港阿賢』吻合同案被告許誌賢之特徵」云云，但如何吻合，未據提出任何證據足以證明，且據許誌賢於警訊時亦供稱「我沒有向甲○○買過毒品」（詳警卷第八頁）。則公訴人所謂「許誌賢亦有施用毒品之犯行，故此帳冊顯為販毒之紀錄」之推斷，即難遽採。⑹本案查獲該記事本之刑警隊小隊長 涂世圳 固於檢察官訊問時，證稱「這本小冊子與查獲之毒品都放在一個包包裡面，因為裡面有記載人名、金額及電話、包數，所以我們推測是販毒帳冊。」（詳偵查卷第九一頁）惟僅屬揣測之詞，而被告拒不說明記事本內之真意，亦不得據此而為被告有罪之推定。
㈡關於扣案物品及許誌賢、陳友才之供詞：⑴經警於八十九年
一月十一日查扣之顆粒九袋，均含有甲基安非他命成份，淨重二０‧九六五０克，驗餘淨重二０‧八二八六克；八十九年一月十一日查獲之白粉共十五包送鑑驗後，均含海洛因，合計淨重七‧七五公克，八十九年五月十六日查獲之七包白粉，亦均含海洛因，合計淨重二‧三０公克，分別有法務部調查局八十九年二月十一日陸字第八九一三二二二八號、八十九年七月四日陸㈠字第八九一六三二一八號鑑定通知書二紙及憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年二月十六日綱得字第０二０三四號鑑驗通知書一紙附卷可憑（詳偵查卷第五四、七九頁、原審卷第一八頁）。此外，亦有八十九年一月十一日查扣的夾鏈袋九包在卷可稽，復有搜索扣押證明筆錄附警卷可稽（詳警卷第十九頁）。⑵被告與許誌賢、陳友才於八十九年一月十一日十七時許同時被警察逮捕，據證人許誌賢於警訊時指稱「警方現場查獲之毒品及相關證物均為甲○○所有。」「甲○○將毒品分裝，我並不知道作何用途，但有可能準備販售於他人。」「我沒有向甲○○買過毒品。」（詳警卷第七頁正反面、第八頁）；證人陳友才於警訊時亦指稱「海洛因、安非他命、大麻、吸食器等是屋主甲○○所有，係甲○○提供給大家吸食。」「毒品來源是許誌賢告訴我甲○○那邊有，所以我才和許誌賢去甲○○那邊吸食，據甲○○親口說海洛因他購買是一錢二萬元，然後轉手給他人是二萬五千元，現賺五千元。」「（警方現場查獲之空夾鏈袋那麼多均作何用途？）係甲○○用來分裝第一、二級毒品，轉手販賣給不特定人吸食。」（詳警卷第十一頁反面、第十二頁正反面、第十四頁）等各語，參酌證人即查獲該等物品之刑警涂世圳指稱該等物品與右揭被告所有之記事本放在一起，且該處為被告甲○○之住處，是以堪認上開物品均為被告甲○○所有。⑶然而，此等物品究係供被告與朋友吸食，抑或用來販賣營利，有待審認。據許誌賢供稱未向被告買過毒品，則其所謂「甲○○將毒品分裝，我並不知道作何用途，但有可能準備販售於他人。」純係推測之詞。而被告單純持有數量，尚非鉅數，不足以此推斷其意圖販賣而購入。另外，陳友才所供「據甲○○親口說海洛因他購買是一錢二萬元，然後轉手給他人是二萬五千元，現賺五千元。」並非陳述其親身目睹被告有販賣毒品，則甲○○是否確有販賣毒品情事，亦難以遽認。況且，被告對陳友才所稱販賣海洛因予他人，未據其陳述究係販賣何人，地點在何處，及其價錢如何。至於陳友才所供「（警方現場查獲之空夾鏈袋那麼多均作何用途？）係甲○○用來分裝第一、二級毒品，轉手販賣給不特定人吸食。」應屬推測之詞，非可輕信。
四、綜上所述，無從依前述證據，認定被告甲○○有販賣海洛因及甲基安非他命犯行，復無購買者指證曾向被告購買海洛因、甲基安非他命，自難僅憑前述不確定之證物遽入人罪，被告所辯無販賣毒品犯行，尚堪採信。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指犯行，應認為不能證明被告犯罪。另據被告坦承施用第二級毒品甲基安非他命，且尿中驗出有甲基安非他命陽性反應，乃被送觀察勒戒、強制戒治，是以該部分持有安非他命行為，應認供吸食用，而已經勒戒程序處理。至於持有海洛因之部分，雖被告之尿液未驗出嗎啡陽性反應（詳原審卷第一六－一七頁），惟其於檢察官另案訊問時，坦承吸食海洛因（八十九年度毒偵字第七六九號卷八十九年五月十七日訊問筆錄），並於本院審理時坦承施用第一級毒品海洛因，惟係每期或半月施用一次，因投與海洛因後，迅速水解轉變成嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑出體外，百分之八十以上於投與後二十四小時內自尿液中排出，因此採尿化驗於投與後二十四小時內進行為宜，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年藥檢壹字第００六四三一號函可稽。因此被告雖尿液中無嗎啡陽性反應，亦可理解。則其持有海洛因，既難以認定係供販賣之用，則衡情應係供施用，此部分亦應於勒戒程序處理，均不另論持有第一、二級毒品罪，併予敘明。
五、原審就此部分因以罪證不足，而諭知被告無罪判決，經核尚無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分諭知被告無罪為不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國94年9月20日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官董武全法官李文福以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官李良倩中華民國94年9月21日