裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1486號刑事判決
裁判日期：民國111年05月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1486號上訴人即被告 陳明煌 選任辯護人 陳柏甫 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第310號，中華民國110年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1191號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳明煌知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係政府管制之違禁物，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力子彈之犯意，於民國108年12月25日15時50分為警查獲前之不詳時、地，受不詳人士委託，保管具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈1顆，而無故寄藏之。因陳明煌另涉竊盜案件，經臺灣臺北地方檢察署發布通緝，嗣於108年12月25日15時50分許，在新北市○○區○○街000巷00號前，為警查獲並當場逮捕，於附帶搜索其隨身之背包時，扣得如附表編號1、2所示具殺傷力之改造手槍1枝以及非制式子彈1顆，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據㈠前揭事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承（偵卷第95
至96頁；本院卷第391、510頁），並經證人 劉國才 、 林岑蓁 於警詢、本院審理時證述明確（偵卷第19至21、23至25頁，本院卷第331至339、341至349頁），復有新北市政府警察局刑事警察大隊108年12月25日之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲現場暨槍枝子彈照片共2張附卷可參（偵卷第29至35、45頁）。而扣案如附表編號1、2所示之槍枝、子彈，經送鑑定結果如附表所示，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局109年2月3日刑鑑字第1090000778號鑑定書、109年12月14日刑鑑字第1098025139號函可佐（偵卷第105至108頁，原審卷第343頁）。
㈡起訴意旨雖認被告為警查獲之扣案槍、彈是其於108年12月18
日17時許，在新北市三重區住處，受綽號「 阿勇 」之人委託寄藏，被告並於原審具狀表示「阿勇」之真實姓名為「 陳泉 」等語（原審卷第253至255頁）。然被告於原審審理及本院準備程序時復陳稱：本案槍枝、子彈並非陳泉交付寄藏，而是劉國才交付持有等語（原審卷第376至377頁，本院卷第260至261頁）。再於本院審理時一捨前開辯述，又改稱：是陳泉在我被查獲前兩天交給我，說先寄放在我這邊等語（本院卷第392頁）。是其先後關於槍彈來源之說詞不同，究竟何者為真，抑或俱偽，已有可疑。況證人劉國才與陳泉於本院審理時，均到庭否認曾交付被告本案扣得之槍、彈等語明確（本院卷第332、354頁），因此尚難僅憑被告片面且前後不一之供述，逕認被告受託寄藏槍、彈之時間、地點與交付之人士。另證人即被告女友林岑蓁雖於警詢及本院審理時證述，其曾於108年12月23日約22至23時，在三重某萊爾富便利商店內，看到陳泉拿一包東西給被告，陳泉併說裡面是槍等語（偵卷第24至25頁，本院卷第346至349頁），此不惟經陳泉否認（本院卷第354頁），且查林岑蓁並未親見包裹之內容物，顯然無從確認裡面物品與本案扣案物之同一性。又證人即同時為警查獲之劉國才於警詢、本院審理時雖均證稱：108年12月25日被告開車來載我，我看到被告從側背包包裡面拿槍出來，才知道他當天要去中和陳泉住處找他吃甲基安非他命，還順便拿槍去還他等語（偵卷第20頁，本院卷第336至339頁），顯見劉國才所知之槍枝來源，係聽聞被告所言，尚不能以此佐證陳泉確有交付扣案槍、彈予被告之事實。是依前開被告之供述與證人之證述，均無從認定被告取得本案槍、彈之確切時、地與人士，而應認定被告是在為警查獲前不詳時、地受不詳人士委託保管所取得。
㈢至於被告聲請就扣案槍枝送請指紋及DNA鑑定，欲證明該把槍
枝非其所有（本院卷第268頁），惟此部分與被告是否涉犯寄藏槍枝罪行無必然關聯，且因本案待證事實已臻明瞭，無再調查之必要，附此敘明。
㈣綜上，被告於本院審理之末所為之自白既有上開證據補強並
與事實相符，本案事證明確，其犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。依本次修法草案總說明意旨，主要立法目的在有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認為「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前第8條第4項之規定為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」兩種
行為，固均為將物品置於自己實力支配之下，然前者乃指「為自己」管領之目的，將物品移入自己實力支配之下，後者則係以「為他人」管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不盡相同。查，如附表所示之槍、彈係被告受不詳人士之委託而保管一情，業經本院認定如前，堪認被告應係基於寄藏之犯意而收受如附表所示之槍、彈無訛。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及（現行）同條例第12條第4項未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。起訴意旨雖未提及被告未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪部分，然此部分亦成立犯罪，並與前開已起訴並認定有罪之部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳後述），為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈢被告非法寄藏前開槍、彈，均係行為之繼續，均應論以繼續
犯之一罪。而被告基於單一寄藏具殺傷力槍枝、子彈之犯罪故意，同時寄藏上開槍枝、子彈，顯係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55調前段規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣不適用刑法第47條第1項累犯規定加重其刑：
被告前於①98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以98年度訴字第1589號判決判處有期徒刑7月確定；②98年間因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第1814號判決判處有期徒刑8月確定；前開①②所示之罪，經同法院以99年度聲字第782號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲應執行刑）；③98年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度審訴字第346號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑11月確定（下稱乙應執行刑）；④98年間因施用毒品案件，經桃園地院以99年度審訴字第414號判決判處有期徒刑9月確定；⑤因竊盜案件，經桃園地院以99年度桃簡字第398號判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑6月確定；⑥98年間因搶奪等案件，經新北地院以99年度訴字第342號判處有期徒刑4月（共2罪）、5月（共2罪）、8月（共5罪），應執行有期徒刑4年6月確定；⑦99年間因竊盜案件，經桃園地院以99年度審易字第590號判處有期徒刑5月，上訴後經本院以99年度上易字第1286號判決上訴駁回確定；上開④至⑦所示之案件，經本院以99年度聲字第2542號裁定定應執行有期徒刑5年8月確定（下稱丙應執行刑）。前揭甲、乙、丙案接續執行後，於105年4月29日因縮短刑期假釋，所餘期間付保護管束，甫於106年5月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固與刑法第47條第1項累犯之規定相符，然被告前案所犯之各罪，與本案罪刑犯罪型態、罪名與本案侵害法益均不相同，並非於一定期間內重複為同一罪質之犯罪，尚難僅以被告曾犯前案之事實，逕認被告主觀上具有特別惡性或對於刑罰反應力明顯薄弱之情形，而有依累犯規定加重其刑之必要，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原則，不加重其刑。
㈤不適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑：
按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項前段定有明文。為免遭警查獲之持有槍、彈者，為邀輕典而有為不實陳述之可能，故而被查獲持有槍、彈之人所為來源之陳述，應有足夠之補強證據以擔保真實性。查本案並未因被告之供述而查獲槍枝來源一情，有新北市政府警察局刑事警察大隊109年11月10日新北警刑七字第1094577137號函（原審卷第333頁）、110年10月28日新北警刑七字第1104524212號函（原審卷第417頁）可參，依上開說明，不能認定被告有供出寄藏槍、彈之來源，因此無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑規定之適用。
㈥不適用刑法第59條酌量減輕其刑：
按刑法第59條酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，且必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查扣案如附表所示之槍、彈，性質上均屬高度危險之違禁物，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，以維護社會大眾安全，而被告非法寄藏，對社會秩序及安寧已發生潛在危害。再被告在受寄代藏而持有上開槍、彈後，未將之報繳警察處置，甚且隨身攜帶外出，為警查獲，難認其非法寄藏上開槍彈，具有何特殊之原因與環境，在客觀上實不足引起一般人之同情，亦難認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形而可認有憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
叁、駁回上訴之理由：
一、原審經審理之結果，以被告犯罪事證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項等規定，並審酌被告漠視法令禁制而為本案非法寄藏槍、彈罪行，對社會治安潛藏一定之危害，考量被告犯罪後認罪及供述槍彈來源均反覆之態度，酌以其犯罪動機、目的、查扣之槍、彈數量與寄藏期間長短，復無證據證明被告持扣案之槍、彈供做其他犯罪使用或持以取得不法利益之情事，對社會尚未造成實際損害等犯罪情節，兼衡被告素行、智識程度、家庭經濟狀況以及罹患癌症等一切情狀，量處如原審主文欄所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準。復說明扣案如附表編號1所示改造手槍1枝為違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。如附表編號2所示之子彈1顆，因鑑驗而試射完畢，致失子彈之效能，已不具殺傷力，失其違禁物性質，則不諭知沒收。經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
二、被告上訴之初否認犯行，略謂扣案槍枝非其所有，而係劉國才臨警盤檢要其擔罪等語，又於本院審理之末全部坦承，僅辯護人稱請從輕量刑並依刑法第59條予以酌減其刑。查被告寄藏槍、彈之犯行以及無從認定本案槍、彈來源之事實，均經本院論述同前；而量刑輕重係屬法院得依職權裁量之事項，若已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。再者，被告隨身攜帶槍、彈為警查獲，對社會治安所生潛在之危害甚大，併與被告之犯罪手段一同觀之，其非迫於特殊原因或環境而有不得已之情事所為，客觀上顯不足以引起一般同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，尚不得依刑法第59條規定酌減其刑。是辯護人以被告犯後坦承犯行、供出槍枝來源，未持以另為其他犯罪，造成社會危害前就被警察查獲、犯罪情節尚非嚴重，並已為肝癌末期，為被告請求依刑法第59條規定減輕刑度，尚難採認。
綜上所述，被告上訴執詞指摘原審、請求減輕並酌減其刑等節，委無可採。雖原判決就本案槍、彈來源部分有認事不符之瑕疵，但既不影響判決之結果，因此本院仍認被告之上訴無理由，應予駁回。又原審主文欄雖諭知被告累犯，然於理由欄已敘明並無依照累犯規定加重其刑之必要，此皆無礙本案罪刑之認定，本院均不以此為撤銷原判決之理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方心瑜提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國111年5月18日
刑事第十三庭審判長法官洪于智
法官黃惠敏法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國111年5月18日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號名稱數量鑑定結果1改造手槍1枝送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2子彈1顆送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力（其餘2顆不具殺傷力部分不列入）。