最高法院94年度台上字第4164號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第4164號刑事判決

裁判日期：民國94年08月04日

裁判案由：常業詐欺

最高法院刑事判決九十四年度台上字第四一六四號
上訴人丙○○
6甲○○
號乙○○
6號共同選任辯護人 史乃文 律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年三月十日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第三二六號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十一年度偵字第一四三、一四四、二二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人丙○○基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，於民國九十年四月十七日在台中市申請設立「台灣產經雜誌社」，旋以未實際公開發行，僅用以寄送受邀贊助廣告者訛詐金錢之「台灣產經雜誌」為名義，自同年六月間起，邀約不特定人贊助刊登慶祝該雜誌創刊之廣告。嗣於同年八月二十日將社址遷移至新竹市○○街○○○號三樓，復分別自同年十一月及九十一年三月起，陸續以未實際公開發行，僅用以寄送騙取金錢之「真相新聞報」、「先鋒日報」、「亞洲新聞報」等刊物為名義，向不特定人邀約贊助廣告，並自九十年九月間、十月間及十二月間起，分別僱用與之有共同常業詐欺犯意聯絡之上訴人乙○○、甲○○等人擔任電訪員之工作，由 渠等 伺機以上開雜誌發行及創刊等名義，向全國各縣市機關團體、民意代表、個人及民間各企業公司等不特定人，電話邀約每則以新台幣（下同）一、二千元至上萬元不等之費用要求贊助廣告。經受邀人同意後，即將各廣告刊登於上述刊物後，再將該刊物一份及收據收執聯寄送以取信刊登人，使陷於錯誤，誤信為已刊登於該等刊物上，因而將廣告贊助費用以郵寄支票之方式交付予丙○○，或以現金匯入上開刊物相關帳戶後，均轉存入丙○○設於玉山銀行光華分行之「台灣產經雜誌社－丙○○」帳戶（帳號：0000-000-000000）內。總計以上開邀約贊助廣告之同一詐騙手法，先後向澎湖縣、台北市、高雄市、台北縣、基隆市、宜蘭縣、桃園縣、新竹縣、新竹市、苗栗縣、南投縣、台中縣、台中市、彰化縣、雲林縣、嘉義縣、嘉義市、台南縣、台南市、高雄縣、屏東縣、台東縣、花蓮縣、金門縣及連江縣等二十五縣市，共計四千五百十六人，詐得廣告費共計一千零二十萬七千零四十二元，恃以為生，且均以之為常業，賴以維生（各縣市被害人數及被騙金額詳如原判決附表一，個別被害人之姓名、匯款時間、匯入帳號或戶名、匯款金額及廣告刊登之媒體詳如原判決附表二）等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人等共同常業詐欺罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定丙○○發行之「台灣產經雜誌」、「真相新聞報」、「先鋒日報」、「亞洲新聞報」等刊物，「每期內容」均相同（見原判決第二頁第二五至二七列），即不同期別之「台灣產經雜誌」及不同日期之「先鋒日報」，除內頁廣告外，其內容均屬相同；理由中雖亦說明上開刊物除廣告不同，「每期內容」相同（見原判決第六頁第四至六列、第十一至十三列），然其所憑之論據則是「並有扣案之期別相同內頁廣告不同之台灣產經雜誌及報紙日期相同，頭版等位置廣告內容均不相同之先鋒日報等雜誌、報紙足憑」（見原判決第六頁第十四至十七列），即謂扣案之「台灣產經雜誌」係同期發行之雜誌，「先鋒日報」亦為同日發行之報紙，但既為同期雜誌或同日報紙，其內容本屬相同，自不足以證明丙○○發行之上開刊物，各期內容均相同之事實。原判決以上開扣案期別相同之「台灣產經雜誌」及日期相同之「先鋒日報」，資為上訴人等在每期內容相同之刊物內頁或頭版上刊登不同廣告以為詐取廣告費之證據，顯有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決以證人 施吉安 警詢中之陳述與在原審審判中不符，而謂其警詢之陳述具有較可信之特別情況，並採為不利上訴人等論證之一（見原判決第四頁第十三至十六列）；惟施吉安在警詢中係陳稱：「……他在電話中表明係『台灣產經雜誌』記者以幫忙刊登律師廣告要求贊助，後來遭我拒絕，後來連續打了好幾通電話至律師事務所來，另以雜誌社要發行雜誌，再度要求捧個場訂一年份雜誌，後來因不好意思推辭就答應了，贊助金額為三千元」、「我認為是我同意訂他的雜誌，他也有寄來雜誌，並沒有詐騙行為，所以我不要提出告訴」（見高雄市政府警察局鼓山分局警卷第三七頁反面），與其在原審更審中經訊以：「民國九十一年間有無為了刊登廣告的事匯款給台灣產經雜誌社？」時，供稱：「有，但不是為了刊登廣告，我是訂閱雜誌匯了三千元，匯一次，訂一年。我是先收到雜誌，然後有人打電話來，說該雜誌是我認識的一位朋友希望我能捧場，問我是否要刊登廣告，我當時予以拒絕，但有同意訂閱雜誌一年」等語（見更㈠卷㈡第一六五至一六六頁），似無不同，且施吉安之前後陳述，就丙○○所辯「台灣產經雜誌」等刊物確有公開發行一節，似亦屬有利證據。然原判決遽謂施吉安在警詢之陳述與審判中不同，並採其警詢之證述為憑以認定上訴人等有詐取廣告費之依據，亦有證據上理由矛盾之違法。又九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。而有關傳聞法則相關規定之修正，係於九十二年九月一日開始施行，本案第一審係於新修正刑事訴訟法施行前之九十二年八月五日辯論終結（見一審卷三第二二五頁），證人在警詢中之證言茍已於修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行證據之調查，自有證據能力，該已進行之程序，效力即不受影響。原審未論敘被害人 蕭介生 等五千六百三十五人於警詢及證人杜新、 劉世偉 、 連蒼模 、 夏右卿 、 陳智勇 、 陳曉翠 、 林福民 、 陳修福 、 蔡素靜 、 張素萍 、 翁裕隆 、 何慶昇 、 戴秀鳳 、 盧意姍 、 李詩琪 、 蔡秀燕 、 李淑惠 、 邱雅倫 、 簡汀妮 、 龍慧鎂 、 林清暉 、 李宏仁 、 周易成 、 葉惠玲 、 李靜惠 、 黃建榮 等分別於警詢所為陳述，是否業經第一審依法定程序進行調查，即遽認均無證據能力（ 劉新安 、施吉安、 李萬得 、 洪明麗 、 黃文照 、蔡秀燕、 蕭清華 、 簡慶懿 除外），其法律見解，不無可議。㈢、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人等在原審提出「台灣產經雜誌」第一、二、三、五期，以證明各期雜誌內容並不相同，原審勘驗結果，雖認上開四期之「台灣產經雜誌」內容固有不同，但因係案發後四年始提出，而不予採信（見原判決第六頁第十八至二三列）；惟上開雜誌究係何時印刷，非不可傳喚承印之印刷廠相關人員到場調查，或函請相關機關團體鑑定其紙張油墨之印製時間以為辨明，此於上訴人等之利益有重大關係，原審未深入查明，細心剖析，並於理由內為必要之論述，遽以遲至四年後始行提出，即認無足憑採，自嫌速斷而難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月九日
Ｒ