臺灣高等法院101年度上訴字第1896號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1896號刑事判決

裁判日期：民國101年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1896號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳易翰指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第23號，中華民國101年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第6850號、100年度偵緝字第306號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳易翰係成年人，明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟仍為下列犯行：
㈠吳易翰基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國99年7月底之某
日，在新竹市南寮地區某廟宇2樓，將其所有之第三級毒品愷他命5 小包 （含袋重約2.5公克），無償轉讓予未成年之少年謝００（00年00月生，真實姓名、年籍資料均詳卷）。
㈡吳易翰意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分
別於如附表二編號一至編號七所示之時間、地點，以門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，以如附表二編號一至編號七所示之價格，販賣如附表二編號一至編號七所示數量之第三級毒品愷他命予少年謝００、張００（00年00月生，真實姓名、年籍均詳卷），及已成年之 陳金盛 （販賣時間、地點、金額、販賣毒品所得等，均詳如附表二所示）。
二、案經新竹市警察局第一分局及新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度台上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察作業報告表所載有關被告與陳金盛間通話內容（見99年度他字第2145號卷第36頁），係經臺灣新竹地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣新竹地方法院99年聲監字第000296號通訊監察書附卷可憑（見100年度偵字第6850號卷第50頁至第52頁），自得採為對被告論罪之證據，且被告於原審審理時對該等通訊監察譯文之內容復不爭執（見原審卷第46頁正面），上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第71頁反面），揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文應有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人謝００、張０
０、陳金盛分別於警詢、偵查時之陳述，雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體部分：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告吳易翰於警詢、偵查、原審審理及本院審理時坦承不諱（見100年度偵緝字第306號卷第17頁至第21頁、第73頁至第74頁，原審卷第31頁反面、第47頁，及本院卷第72頁反面），核與證人謝００、張００、陳金盛分別於警詢、偵查時所證述情節相符（見99年度他字第2145號卷第12頁至第13頁、第19頁至第20頁、第23頁，及100年度偵字第6850號卷第79頁至第81頁、第85頁至第86頁、第92頁至第93頁），並有被告所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、台灣尖端生技醫藥股份有限公司99年10月15日濫用藥物檢驗報告、通聯調閱查詢單在卷可憑（見100年度他字第2145號卷第36頁、第53頁、第59頁至第66頁、第68頁至第69頁，及100年度偵字第6850號卷第50頁至第53頁）。被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，準此，被告如附表二所示販賣毒品愷他命之行為，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、本案之論罪：㈠ 查愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三
級毒品，不得非法轉讓、販賣，核被告吳易翰如事實欄一之㈠所示行為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪；其如事實欄一之㈡所示行為（即附表二編號一至編號七所示行為），係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪七次。被告所為成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品一次、販賣第三級毒品七次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告係成年人，而謝００係00年00月出生，為未成年人，
有其年籍資料可稽（見100年度偵緝字第306號卷第53頁），被告如事實欄一之㈠所示轉讓第三級毒品予未成年人謝００之犯行部分，應依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑。
㈢至張００固係00年00月出生，亦為未成年人，有其年籍資料
可稽（見100年度偵緝字第306號卷第57頁反面），惟成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至二分之一，此觀同條例第9條之規定自明，故本件被告販賣第三級毒品予未成年人部分（即附表二編號一至六部分），即不在該條例第9條所規定應加重其刑之範圍，且販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，再者，販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，非屬於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對被告加重其刑（參照最高法院101年度第8次刑事庭會議決議）（另按被告行為後，兒童及少年福利法業於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條條文自公布六個月後施行，第25、26、90條條文自公布三年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於000年00月0日生效，原兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，移列置兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，除將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，此為純文字之修正，非屬法律變更，固本件已毋須審酌原兒童及少年福利法第70條第1項規定）。
㈣再查，被告於偵查及審判中均自白其上開成年人對未成年人
犯轉讓第三級毒品罪及販賣第三級毒品罪，應就其所犯各次販賣第三級毒品罪、成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且就其所犯成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪部分，先加後減之。
三、原審基於以上相同之認定，以被告吳易翰罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第9條、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款等規定，審酌被告轉讓、販賣第三級毒品愷他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，又被告轉讓第三級毒品之次數為1次，販賣第三級毒品之次數達7次，轉讓、販賣對象共計3人，販賣所得為新臺幣（下同）九千元，所為係小額交易，為毒品交易之最下游，其惡性情節較諸大量走私運輸進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有差異，並兼衡其學歷為國中畢業，其前除因違反廢棄物清理法案件，及施用第二級毒品安非他命而遭送觀察勒戒外，無任何犯罪紀錄，及其生活狀況暨被告自警詢、偵查起至法院審理時均自白全部犯罪之態度等一切情狀，就被告本案所犯如附表一編號一至編號八所示之罪，分別量處如附表一編號一至編號八主文欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑四年二月，並說明被告販賣毒品所得共九千元，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案門號0000000000號SIM卡1張，申登名義人為被告，為其所有供其犯附表二編號一至編號七各次販賣第三級毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，經核認事用法均無違誤。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列犯後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適，檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，尚非可採。至被告上訴意旨主張其往來對象僅有3名，數量金額非鉅，遠非賺取暴利之集團可比擬，被告自案發後即坦承犯行，態度尚稱良好，考量本案情輕法重，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。雖被告於偵查及審判時均坦承轉讓第三級毒品及販賣第三級毒品犯行，惟此適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑即足，尚無援引刑法第59條規定減輕其刑之必要，再者，被告於本案轉讓、販賣第三級毒品對象共3人，販賣所得為九千元，所為係小額交易，其惡性情節較諸大量走私運輸進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有別等情，亦經原審加以審酌，並依刑法第57條規定，在法定刑度內酌量科刑，顯難認對被告宣告法定低度刑期尤嫌過重，是以被告所為本案犯行，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。被告上訴意旨執原審未審酌刑法第59條規定予以減輕其刑等詞，及檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國101年10月31日附表一：
┌──┬───┬─────────┬───────────┐│編號│犯罪│所犯罪名│主文│││事實│││├──┼───┼─────────┼───────────┤│一│事實欄│毒品危害防制條例第│吳易翰成年人對未成年人│││一之㈠│第9條、第8條第3項│轉讓第三級毒品，處有期││││之成年人對未成年人│徒刑肆月。││││犯轉讓第三級毒品罪│││││。││├──┼───┼─────────┼───────────┤│二│附表二│毒品危害防制條例第│吳易翰販賣第三級毒品，│││編號一│4條第3項之販賣第三│處有期徒刑貳年捌月。未││││級毒品罪。│扣案門號0000000│││││七四五號SIM卡壹張沒收│││││，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額；未扣案│││││販賣第三級毒品所得財物│││││新臺幣壹仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│三│附表二│毒品危害防制條例第│吳易翰販賣第三級毒品，│││編號二│4條第3項之販賣第三│處有期徒刑貳年捌月。未││││級毒品罪。│扣案門號0000000│││││七四五號SIM卡壹張沒收│││││，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│四│附表二│毒品危害防制條例第│吳易翰販賣第三級毒品，│││編號三│4條第3項之販賣第三│處有期徒刑貳年柒月。未││││級毒品罪。│扣案門號0000000│││││七四五號SIM卡壹張沒收│││││，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額；未扣案│││││販賣第三級毒品所得財物│││││新臺幣貳仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│五│附表二│毒品危害防制條例第│吳易翰販賣第三級毒品，│││編號四│4條第3項之販賣第三│處有期徒刑貳年捌月。未││││級毒品罪。│扣案門號0000000│││││七四五號SIM卡壹張沒收│││││，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額；未扣案│││││販賣第三級毒品所得財物│││││新臺幣叁仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│六│附表二│毒品危害防制條例第│吳易翰販賣第三級毒品，│││編號五│4條第3項之販賣第三│處有期徒刑貳年柒月。未││││級毒品罪。│扣案門號0000000│││││七四五號SIM卡壹張沒收│││││，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額；未扣案│││││販賣第三級毒品所得財物│││││新臺幣貳仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│七│附表二│毒品危害防制條例第│吳易翰販賣第三級毒品，│││編號六│4條第3項之販賣第三│處有期徒刑貳年捌月。未││││級毒品罪。│扣案門號0000000│││││七四五號SIM卡壹張沒收│││││，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│八│附表二│毒品危害防制條例第│吳易翰販賣第三級毒品，│││編號七│4條第3項之販賣第三│處有期徒刑貳年柒月。未││││級毒品罪。│扣案門號0000000│││││七四五號SIM卡壹張沒收│││││，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額；未扣案│││││販賣第三級毒品所得財物│││││新臺幣壹仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│└──┴───┴─────────┴───────────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬──────┬──────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣之數量及││││││價格（新臺幣││││││）│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│一│謝００│99年8月8日│新竹市南寮地│愷他命10小包││││22時許│區某廟宇2樓│含袋重約5公││││││克，共三千元││││││（謝００尚賒││││││欠二千元，吳││││││易翰僅取得價││││││金一千元）。│││││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│二│謝００│99年8月16│新竹市虎林國│愷他命10小包││││日20時許│小旁│含袋重約5公││││││克，共三千元││││││（謝００尚賒││││││欠三千元，吳││││││易翰並未取得││││││任何價金）。│││││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│三│張００│99年6月初│新竹市南寮地│愷他命5小包││││某日│區某廟宇2樓│含袋重約2.5││││││公克，共二千││││││元（吳易翰已││││││取得價金二千││││││元）。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│四│張００│99年6月中│新竹市南寮地│愷他命10小包││││某日│區某廟宇2樓│含袋重約5公││││││克，共三千元││││││（吳易翰已取││││││得價金三千元││││││）。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│五│張００│99年7月中│新竹市虎林國│愷他命5小包││││某日│小旁│含袋重約2.5││││││公克，共二千││││││元（吳易翰已││││││取得價金二千││││││元）。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│六│張００│99年8月中│新竹市南寮地│愷他命10小包││││某日│區某廟宇2樓│含袋重約5公││││││克，共三千元││││││（張００尚賒││││││欠三千元，吳││││││易翰並未取得││││││任何價金）。│││││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│七│陳金盛│99年11月2│新竹市○○路│愷他命5小包││││日22時許│3段342號│含袋重約2.5││││││公克，共二千││││││元（ 陳金盛尚 ││││││賒欠一千元，││││││吳易翰僅取得││││││價金一千元）││││││。│└──┴────┴─────┴──────┴──────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。