裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年勞上易字第17號民事判決
裁判日期：民國107年10月04日
裁判案由：給付工資
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度勞上易字第17號上訴人即原告 蔡依玲 訴訟代理人 楊漢東 律師上訴人即被告安聯人壽保險股份有限公司法定代理人 薛傅睿 訴訟代理人 林昇豪 律師上列當事人間請求給付工資事件，兩造對於中華民國107年4月24日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度勞訴字第33號），各自提起上訴，上訴人蔡依玲並減縮訴之聲明，本院於107年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命安聯人壽保險股份有限公司給付蔡依玲逾新臺幣捌萬柒仟陸佰參拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，蔡依玲在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
安聯人壽保險股份有限公司其餘上訴駁回。
蔡依玲上訴駁回。
廢棄部分，第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由蔡依玲負擔。上訴駁回部分，第二審訴訟費用分別由蔡依玲、安聯人壽保險股份有限公司各自負擔。
事實及理由
一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，觀諸民事訴訟法第446條第1項規定至明。查上訴人蔡依玲（下稱蔡依玲）於原審請求上訴人安聯人壽保險股份有限公司（下稱安聯人壽）給付新臺幣（下同）1,343,160元，及均自起訴狀繕本送達翌日【民國（下同）106年7月8日】起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣蔡依玲於本院具狀將其請求減縮為749,348元（213,325＋536,023＝749,348）及法定遲延利息（見本院卷第241、247至251頁），經核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，自屬合法，合先敘明。
二、蔡依玲起訴主張：伊自97年12月2日起受僱於安聯人壽擔任保險業務員，並簽訂「聘用壽險顧問契約書」與「保險承攬人員契約書」，安聯人壽嗣於104年1月22日將伊之職級由SA1改調為SA2，並同時將勞健保辦理退保。伊於任職SA1保險業務員，為全日制並非1小時部分工時，所從事之工作均屬僱傭契約之範疇，伊得請求之薪資亦應以每月實領薪資，補足至勞動基準法（下稱勞基法）規定之基本工資計算之數額。 爰依 僱傭之法律關係，求為命安聯人壽給付蔡依玲1,343,160元及法定遲延利息之判決【原審僅判命安聯人壽應給付蔡依玲213,325元及法定遲延利息，而駁回蔡依玲其餘之請求，兩造各就其敗訴部分聲明不服均提起上訴，蔡依玲並減縮請求金額為749,348元，減縮之593,812元（1,343,160－749,348＝593,812），非本院審理範圍】。蔡依玲上訴聲明：(一)原判決關於駁回蔡依玲後開第二項之訴及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。(二)安聯人壽應再給付蔡依玲536,023元，及自106年7月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。對安聯人壽上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、安聯人壽則以：兩造間係週一至週五每日1小時部分工時僱傭契約，及承攬契約之聯立契約關係，伊已以各項展業獎金、服務獎金、業績獎金、季獎金、年終績效獎金、晉升獎金，作為蔡依玲服勞務之對價，而為僱傭薪資，並於「聘用壽險顧問契約書」第5條及業務規則訂明，自有效力。且蔡依玲於101年7月7日以前之薪資請求權，已罹於民法第126條規定之5年時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。安聯人壽上訴聲明：(一)原判決關於所命安聯人壽給付213,325元本息部分之裁判廢棄。(二)上廢棄部分，蔡依玲在第一審之訴駁回。對蔡依玲上訴之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
(一)蔡依玲自97年12月2日起受僱於安聯人壽擔任保險業務人員，兩造並簽訂「聘用壽險顧問契約書」與「保險承攬人員契約書」（見原審卷一第21、23頁）。
(二)安聯人壽自104年1月22日將蔡依玲之勞保及健保辦理退保，並於同日起將蔡依玲之職級由SA1改調為SA2。蔡依玲為此對安聯人壽提起請求恢復勞健保之訴，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）104年度勞訴字第25號判決認定蔡依玲係因業績考核及工作考核未通過方遭改任SA2職級，駁回蔡依玲之訴，並經本院105年度勞上字第12號判決蔡依玲上訴駁回，現於最高法院審理中（見原審卷一第61至63頁、第25至52頁）。
(三)蔡依玲於97年12月並未領得任何款項，自98年1月起至103年12月止，自安聯人壽領得如被證2所示金額之款項，104年1月份領得7,074元（見原審卷二第7頁、第13頁）。
(四)如依部分工時以基本工資計算每小時時薪，蔡依玲任職期間每月以每日一小時計算之工資為：97年12月至99年12月，每月2,850元；100年1至12月，每月2,940元；101年1至12月，每月3,090元；102年1至12月，每月3,270元；103年1至12月，每月3,450元（見原審卷二第20、104頁）。
(五)自97年12月2日至104年1月22日如以每月基本薪資計算為1,343,160元。
(六)蔡依玲自98年1月至104年2月勞保投保薪資如蔡依玲所提本院卷第89-91頁附件二「勞保投保薪資」欄所載。
五、兩造爭執之事項：
(一)兩造間於97年12月2日起至104年1月22日止，係單純僱傭或僱傭與承攬之聯立關係？
(二)蔡依玲請求安聯人壽補足給付97年12月2日起至104年1月22日，以基本工資計算之薪資共749,348元，有無理由？
(三)安聯人壽於二審主張，如本件認定為僱傭關係之薪資之債，則蔡依玲101年7月7日以前之薪資債權，已罹於民法第126條所定之5年時效，有無理由？
六、得心證之理由：
(一)兩造間於97年12月2日起至104年1月22日止，係單純僱傭或僱傭與承攬之聯立關係？
1.按勞基法之勞工，經僱用從事工作獲得工資，在人格上、經濟上及組織體系上從屬於雇主，勞動契約之目的重在提供勞務本身，並非勞動之結果；而保險業務員是為保險公司招攬保險而向保險公司收取佣金或津貼，保險公司可依其工作時間及內容，給予業務員自主決定之空間，對於業務員招攬業務之方式及內容不為指揮監督，而重視業務員促成保險契約訂立之結果，是以契約自由原則，保險公司得選擇與業務員間所訂勞務契約類型，非均以勞動契約視之，則保險公司得與業務員自由訂定提供勞務之方式，而於同一勞務契約將勞動契約與承攬契約合併成立。
2.查，依兩造不爭執之事項(一)所示，兩造於97年12月2日同時簽訂聘用壽險顧問契約書及保險承攬人員契約書。而依聘用壽險顧問契約書第1條約定：「本契約與本契約之批註，以及甲方（即安聯人壽）揭示之『安聯人壽業務人員業務規則』（以下簡稱業務規則）均為本契約的構成部分。」、第3條約定：「乙方（即蔡依玲）工作項目如下：1.參加甲方舉辦或指定參加的相關會議及訓練。2.依照甲方規定出勤，參加早會及各項研習座談，接受甲方輔導管理。3.依甲方之監督管理，輔佐承攬人員。」、第4條約定：「乙方同意受甲方僱用之工作時間縮短為部分工時，部分工時之時段依業務規則之規定。乙方特別休假及請假之每日時數，同意依業務規則之規定。」、第5條約定：「乙方按本契約生效日時之職級，依當時業務規則之規定得向甲方支領薪資。職級、工時及薪資待遇之調整亦依調整時之業務規則相關規定為準。乙方同意薪津依業務規則規定之方式發給。」。又保險承攬人員契約書第1條約定：「本契約、本契約之批註與本契約之附件『保險承攬人員業務獎金表』，均為本契約之構成部分。」、第3條約定：「為甲方之一般人身保險商品之銷售協助，乙方之承攬業務包括：1.為甲方與客戶間訂立與保全保險契約之媒介。2.關於銷售甲方保險商品之訂約相關事項，如解釋保險商品、保單契約條款內容及如何填寫要保書等向客戶介紹說明，但以乙方已登錄為甲方業務人員者為限，未登錄者，必須有甲方登錄業務人員輔導下，代為答覆客戶之相關諮詢。3.轉送要保文件、保險單或客戶所需保單服務之申請文件。4.依甲方之指示，收受保險費，或轉送保險給付予客戶。5.受甲方之委任，為甲方有效保險契約提供保戶售後服務。」、第4條約定：「甲方於本合約有效期間，按月依附件『保險承攬人員業務獎金表』計算報酬支付乙方。此外，乙方不得再向甲方請求任何費用之償還。」。又依業務規則第一章通則二、各級業務人員之職稱，其中SA1級業務人員為壽險理財顧問，而SA2級人員則無職稱；於第二章工作時間及差假出勤一、工作時間及出勤管理1.規定：業務人員於每週一至週五（例假日及節日除外）每日出勤1小時，上午9點至10點為工作時間，若通訊處或公司有安排早會、訓練課程及業務活動，其出勤時間依各項活動之規定辦理。第三章待遇一、壽險理財顧問（SA1）個人招攬業務佣酬：1.比照SA2標準核發展業獎金及服務獎金、業績獎金之承攬佣酬。2.季獎金。3.年終績效獎金。4.晉升獎金等情，有業務規則附卷可稽（見原審卷一第146、149、151頁）。
顯見兩造間僅就蔡依玲於每週一至週五（例假日及節日除外）每日上午9點至10點之1小時為工作時間部分，約定蔡依玲不能自行支配上開工作時間，對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務，具備從屬性，而應適用勞基法；至蔡依玲從事招攬保險工作部分，則得自行彈性運用工作時間，依招攬保險工作之性質，自行決定招攬對象、時間、地點，並依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜等情，堪認蔡依玲就招攬保險部分，對安聯人壽所負義務係須為公司招攬保險，但無固定工作時間，對於保險之招攬等事務之履行方法等，亦具有獨立裁量權，安聯人壽對於蔡依玲勞務提供方式之指揮監督程度極低，無具體之指揮命令之權，故此部分應屬承攬契約。是兩造間之契約關係應屬僱傭與承攬之聯立契約，僅僱傭契約部分適用勞基法，且約定為每週一至週五（例假日及節日除外）每日1小時部分工時制。
3.蔡依玲主張：聘用壽險顧問契約書第4條第1項部分工時之約定，係通謀虛偽表示，且違反強制規定，依民法第87條、第71條之規定應為無效云云，為安聯人壽所否認，蔡依玲復未能舉證證明上開約定係兩造基於通謀虛偽意思表示而為，該約定自屬有效。
4.蔡依玲又主張：上開約定為免除或減輕預定契約條款之安聯人壽之責任，對伊有重大不利益之定型化附合契約條款，按其情形顯失公平，違反民法第247條之1第1款、第4款之規定，該部分約定無效云云。惟，按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二加重他方當事人之責任者。三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文。其立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。又所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言；再者，所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710號判決意旨參照）。是該法條第1款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第4款所謂：「其他於他方當事人有重大不利益者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。然上開約定係兩造契約之一部分約款，蔡依玲於任職前對相關約定，非無充足之時間詳細審閱，以了解締約後兩造之權利義務，倘認契約條款對其不利，亦可拒絕簽約。則蔡依玲主張系爭契約有關聘用壽險顧問契約書第4條第1項部分工時之約定，有民法第247條之1所定第1款、第4款情形而無效，尚無足取。
(二)蔡依玲請求安聯人壽補足給付97年12月2日起至104年1月22日，以基本工資計算之薪資共749,348元，有無理由？
1.次按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義經常性給與」範圍外，以杜爭議。故勞動基準法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。關於蔡依玲之薪資部分，依聘用壽險顧問契約書第5條約定：「乙方按本契約生效日時之職級，依當時業務規則之規定得向甲方支領薪資。職級、工時及薪資待遇之調整亦依調整時之業務規則相關規定為準。乙方同意薪津依業務規則規定之方式發給。」。
2.安聯人 壽固 抗辯：因蔡依玲不負擔行政管理職務，故其工資有4種：其一為「比照」SA2標準發放之展業獎金及服務獎金、業績獎金；其二為季獎金；其三為年終績效獎金；其四為晉升獎金，伊就上開工資皆依約按時給付云云，為蔡依玲所否認。查，依業務規則「第三章待遇一、壽險理財顧問（SA1）個人招攬業務佣酬：1.比照SA2標準核發展業獎金及服務獎金、業績獎金之承攬佣酬。2.季獎金。3.年終績效獎金。
4.晉升獎金」（見原審卷一第151頁），係就蔡依玲擔任壽險理財顧問（SA1）期間，個人「招攬」業務佣酬，並非安聯人壽每日1小時部分工時之薪資給付；而所謂比照SA2標準發放之展業獎金、服務獎金、業績獎金、季獎金、年終績效獎金、晉升獎金等項目，均非以一定勞務之提出即能取得之給付，非屬勞基法第2條第3款規定之工資。
3.而蔡依玲係自97年12月2日起至104年1月21日止擔任安聯人壽壽險理財顧問，惟蔡依玲自103年9月26日起連續3個月簽到即離開而未參加早會，蔡依玲亦不否認，則蔡依玲主張103年9月26日後其有履行僱傭契約所定之1小時出勤義務云云，並無可採。準此，蔡依玲自103年9月26日後既未履行僱傭契約所定之出勤義務，安聯人壽即無給付該期間僱傭薪資之義務。而就97年12月2日起至103年9月25日止蔡依玲擔任壽險理財顧問（SA1）期間之每日1小時部分工時之薪資，安聯人壽未舉證證明有給付蔡依玲該期間之每日1小時部分工時之薪資，則蔡依玲請求安聯人壽給付關於自97年12月2日起至103年9月25日止擔任壽險理財顧問（SA1）期間之每日1小時部分工時之薪資，即屬有據。
4.復按勞基法第21條第1項規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」。關於蔡依玲自97年12月2日起至103年9月25日止擔任安聯人壽壽險理財顧問（SA1）期間之每日1小時部分工時薪資，依兩造不爭執之事項(四)所載，以基本工資計算每小時時薪，蔡依玲任職期間每月以每日一小時計算之工資為：97年12月至99年12月，每月2,850元；100年1至12月，每月2,940元；101年1至12月，每月3,090元；102年1至12月，每月3,270元；103年1至12月，每月3,450元，依此計算上開期間之薪資為：
(1)97年12月2日至99年12月31日共25月（97年12月2日至97年12月31日合計30日，仍以1個月計算）：
每月2,850元，25個月為71,250元（計算式：2,850×25＝71,250）。
(2)100年1至12月共12個月：每月2,940元，12個月為35,280元（計算式：2,940×12＝35,280）。
(3)101年1至12月共12個月：每月3,090元，12個月為37,080元（計算式：3,090×12＝37,080）。
(4)102年1至12月共12個月；每月3,270元，12個月為39,240元（計算式：3,270×12＝39,240）。
(5)103年1月1日至103年9月25日共8又25/30個月：每月3,450元，8又25/30月為30,475元【計算式：3,450×（8＋25/30）＝30,475，元以下四捨五入】。
(6)依上，蔡依玲得請求之薪資為213,325元（71,250元＋35,280元＋37,080元＋39,240元＋30,475元＝213,325元）。
(三)安聯人壽於二審主張，如本件認定為僱傭關係之薪資之債，則蔡依玲101年7月7日以前之薪資債權，已罹於民法第126條所定之5年時效，有無理由？
1.按民法第126條所稱之「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號判決參照）；依民法第126條之文義觀之，凡屬利息、租金、贍養費、退職金及其他與利息、租金、贍養費、退職金等具有同一性質之定期給付債權，皆有該條所定短期消滅時效之適用。又該條短期消滅時效規定之所由設，乃係因該類短期給付債權，其各期給付請求權，債權人本可從速請求債務人履行之故(該條立法理由參照)，是從該條立法意旨將短期之定期給付債權納入短期消滅時效範圍，以促使短期定期債權之債權人及早行使權利，使法律關係早歸於確定之立法意旨觀之，亦無將同屬短期定期債權之薪資債權排除在外之理，是民法第126條所指之「其他一年或不及一年之定期給付債權」，應包括薪資請求權在內。
2.查蔡依玲於106年7月3日方具狀提起本件訴訟，此有民事起訴狀之原審收狀章為證（見原審卷一第11頁），起訴狀繕本於106年7月7日送達安聯公司（見原審卷第121頁），往前推算蔡依玲所主張之安聯人壽97年12月2日至101年7月6日前未補足之薪資125,688元【計算式：71,250＋35,280＋3,090×（6＋6/30）＝125,688】，已時效完成，業經安聯人壽於本院主張時效抗辯，拒絕給付此部分蔡依玲之薪資請求，應屬有據，蔡依玲所請求之上揭金額，應扣除已罹時效之金額125,688元。上訴人請求自101年7月7日起至103年9月25日止之薪資，並未逾5年時效，此部分薪資金額計為87,637元【213,325－125,688＝87,637】，蔡依玲請求安聯人壽給付以基本工資計算之薪資87,637元及自106年7月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應屬有據；逾此範圍之請求，則屬無據。
七、綜上所述，蔡依玲依僱傭契約之法律關係，請求安聯人壽給付87,637元及自106年7月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬有據，應予准許。至逾此部分範圍之請求，則屬無據，應不予准許，其假執行之聲請亦失所依據。原審關於命安聯人壽給付本息就超過上開應予准許部分，為安聯人壽敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。安聯人壽上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命安聯人壽如數給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，安聯人壽上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回安聯人壽此部分上訴。又原審判決駁回蔡依玲超過213,325元本息而為蔡依玲敗訴之判決，並無不合，蔡依玲上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判安聯人壽再給付536,023元本息，為無理由，應駁回蔡依玲之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件安聯人壽之上訴為一部有理由、一部無理由，蔡依玲之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國107年10月4日
勞工法庭審判長法官吳森豐
法官夏金郎法官郭貞秀上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年10月4日
書記官王薇潔