裁判字號：福建金門地方法院98年簡上字第2號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：違反國家安全法
福建金門地方法院刑事判決98年度簡上字第2號
公訴人福建金門地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反國家安全法案件，對本院於中華民國98年2月24日所為98年度城簡字第11號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第21號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知警察或海岸巡防機關為維護國家安全，對於入境旅客及其所攜帶之物件均得依職權實施檢查，因訂不到返台機票，以在農曆春節期間回家探親，竟與真實姓名不詳之大陸籍成年男子「 阿榮 」基於逃避檢查之犯意聯絡，囑由「阿榮」駕駛動力漁船搭載其於民國98年1月16日晚上8時許，自大陸地區福建省廈門市大嶝島岸際出發，於同日晚間11時許抵達金門縣金沙鎮沙美附近海灘，而共同規避檢查上岸入境。嗣甲○○於同年月18日上午10時15分許，在金門航空站尚義機場欲搭機至高雄時，為警發覺而查獲上情。
二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、被告之自白非屬傳聞證據，祇要具有任意性，並與事實相符，不分係在審判內、外所為，均有證據能力(見 楊雲驊 著「2003年初新修正刑事訴訟法被告及共犯自白規定的檢討」，月旦法學雜誌第97期第83頁)。茲上訴人就其於本件警詢及偵查中所為供述之任意性均不爭執；且各該不利於上訴人之供詞，按後段理由所述均與事實相符，復查無刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2所定不得作為證據之情形，即均有證據能力。
二、卷附之旅客出入境紀錄查詢網頁(警詢卷第5頁)、中華民國護照(警詢卷第6頁)、戶籍謄本（本院卷第16頁）、金門氣象站觀測資料(98年度偵字第21號卷第11頁)，分別係移民署官員就其職掌之出入境事項所為之通關查驗紀錄，外交人員就其主管之領事業務所為之身分證明，戶政人員就其負責之戶政業務所為之戶籍登記，暨氣象人員就其負責之氣象測候所為之觀測紀錄；其內容如有虛偽，製作人可能因此負擔刑事、行政責任；若有錯誤，亦得及時糾正，即具有高度可信性，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，應有證據能力。
三、卷附之面紙廣告宣傳紙(98年度偵字第21號卷第9頁)、電子機票收據登機證(警詢卷第6頁)、大成飯店訂房表(98年度偵字第21號卷第10頁)，雖均係被告以外之人在審判外所為之書面陳述；然當事人就各該傳聞證據之證據能力於本院準備程序及審判期日均未爭執，且已同意作為證據(本院卷第
34、35、44頁)，本院審酌各該供述書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人矢口否認犯罪，辯稱：㈠上訴人即被告前因非自願性失業後轉往大陸尋找商機未果後
，雖未辦妥申請手續入境而觸犯法律；然請鈞院念在上訴人並無前科紀錄、素行良好，且已失業多年，經濟困難，家中復有罹患心臟病之82歲之高齡老母，長期癱瘓臥病在床，需人照料，經此本案偵審教訓後，當知惕勵，應無再犯之虞，請求准予宣告緩刑或改服社區勞役，為此提起上訴。
㈡上訴人於農曆過年前半個月，接獲兄長來電告知母親生病，
時常發燒等語後，買不到自廈門回台之機票，乃至廈門市大嶝島之小商品商場閒逛、吃飯；嗣遇阿榮等友人，渠等得知上訴人想回台灣看望母親，卻無法搭機，心情不好，乃邀約一同出海釣魚，上訴人即與阿榮乘船到海上吹風、喝酒，略有酒意，經過2、3個小時醒來後發現船隻已接觸陸地，就聽阿榮說台灣到了，要上訴人下船，旋將船隻開走；曾在海軍服役之上訴人當時心想台灣與大陸相距300多海浬，不可能如此短暫時間就能抵達，以為所見陸地是小嶝島乃下船上岸，直到隔天早上走出岸邊樹林，看到路牌始知係金門，顯然並非有心預謀偷渡。
㈢開船搭載上訴人者係年約30幾歲之不詳姓名大陸籍船伕，不是陪同乘船之友人「阿榮」。
二、上訴人雖否認非法入境，惟查：㈠本院於98年5月12日準備程序期日所整理之：1.甲○○明知
警察或海岸巡防機關為維護國家安全之必要，對於入境旅客及其所攜帶之物件均得依職權實施檢查；2.甲○○搭乘真實姓名、年籍不詳之成年男子「阿榮」所駕駛之舢舨船於98年
1月16日晚間8時許，自大陸地區福建省廈門市大嶝島岸際出發，於同日晚間11時許，抵達金門縣金沙鎮沙美岸際後未經檢查直接上岸；3.甲○○於98年1月18日上午10時許，在金門航空站尚義機場，欲搭機至高雄時，為警發覺其未經檢查、非法入境等3項事實，業據上訴人當庭表示不爭執（見本院卷第35頁）；並有中華民國護照(警詢卷第6頁)、面紙廣告宣傳紙(98年度偵字第21號卷第9頁)、旅客出入境紀錄查詢網頁(警詢卷第5頁)、大成飯店訂房表(98年度偵字第21號卷第10頁)、電子機票收據登機證(警詢卷第6頁)在卷可稽，足認上訴人不爭執之上述3項確屬事實。
㈡上訴人於本院98年5月21日準備程序，已當庭表明其不清楚
為何會在警訊時供稱其係因台灣人民往來大陸地區通行證（下稱「台胞證」）遭人在福建省廈門市同安區取走始搭船前來金門（見本院卷第37頁）；並於本院98年6月11日審理時稱：「這個黑道追殺的事情，還有『台胞證』簽證被拿走的部分，不是事實」（見本院卷第46頁）；且已寄送其台胞證影本供本院參考，顯見該紙台胞證仍在上訴人手中，其在警詢所為上開供述，即與事實不符。起訴書之犯罪事實欄按此陳述記載之入境原因，應予更正。
㈢關於開船搭載上訴人之船伕，上訴人於警詢時供稱：「大陸
朋友阿榮……共同搭乘他的漁船，……阿榮將漁船順勢駛至金門沙美」（見警卷第2頁），即已表明船伕係「阿榮」；且其於98年5月12日準備程序期日就本院所整理之「甲○○搭乘真實姓名、年籍不詳之成年男子阿榮所駕駛之舢舨船」亦不爭執；參照自承前於海軍服役、併搭機往來於兩岸數十次之上訴人於審判時對諸如進出港口、機場需經海關檢查，暨金門島位在大陸與台灣之間等常識性問題仍佯裝不知之回答特性（見本院卷第49頁），應認其在警詢及準備程序所為前揭陳述較為可信，則上訴人於審判時翻稱船伕不是「阿榮」云云，即不可採。
㈣上訴人於農曆過年前亟欲回家探望母親、卻訂不到返台之機
票，已將此訊息告知其在大嶝島某商場遇到之友人阿榮，始搭乘阿榮駕駛之船隻出海等情，為上訴人所自承（見本院卷第32頁），即有透過非正式之管道偷渡回台之強烈動機；而依金門氣象觀測站資料發佈之98年1月16日氣象觀測資料所示，案發當晚有強烈之大陸冷氣團南下，晚間8至12時金門氣象站附近之氣溫更僅有攝氏9.8~10.7度(98年度偵字第21號卷第6~8頁)，若非透露急欲返台心思之上訴人囑咐阿榮出海航向金門地區，其一干人殊不可能於此凜烈寒凍之天候下仍有興致在海上閒晃吹風；與上訴人交好之阿榮當亦不致將其帶至意料外之台灣或小嶝島後任予拋下；且上訴人若無意藉此偷渡，何以在阿榮告知船抵之陸地係台灣時仍願自行下船；相距300餘海浬之台灣海峽以每小時航速不逾3~5節之機動漁船橫渡所需之時數及航向，又豈能瞞住自稱係優秀海軍退伍之上訴人；參照上訴人供稱：「原審認定我偷渡的犯罪事實是沒有錯」（見本院卷第32頁），益證阿榮駕船載送上訴人至金門縣沙美地區讓其靠岸，確係出於上訴人授意偷渡所為，渠倆即有逃避檢查之犯意聯絡甚明。上訴人反此所辯，即不值取。是以本件事證明確，上訴人逃避檢查之犯行，堪以認定，自應依法論科。
三、上訴人無正當理由偷渡入境，以逃避警察或海岸巡防機關依國家安全法第4條規定對出入境人員(旅客)所實施之檢查，核其所為係犯國家安全法第6條第2項之逃避檢查罪，其與真實姓不詳、綽號阿榮之成年船伕就本件逃避檢查犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審因卷存證據已足認定上述犯行，乃依檢察官聲請，不經通常審判程序，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項、國家安全法第
6條第2項、刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段規定論科，其認事、用法均無違誤；且本院審酌上訴人原無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，其因訂不到機票返台探親，竟以搭船偷渡方式入境，逃避境管機關之檢查，危害國境保安，復於犯後飾詞巧辯，態度不佳等一切情狀，認原審判處上訴人有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，其量刑亦屬適當。
四、緩刑之宣告，除應具備「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」外，並須有認以暫不執行刑罰為適當之情形為必要，刑法第74條第1項規定甚明；而被告暫不執行刑罰是否適當，應以有無再犯之虞，暨其能否因刑罰之宣告而策勵自新為斷，本與被告之經濟能力及其家屬是否患病無關；且緩刑宣告係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，上訴人自不得以原審未諭知緩刑而指為違背法令（最高法院29年上字第26號、49年台上字第281號判例、84年度台上字第5489號意旨參照）；何況 陳莊漲 於上訴人滯留大陸期間向由其兄長照顧等情為其所自承，則陳莊漲罹病癱瘓，即不構成上訴人執行刑罰之障礙；遑論上訴人提起上訴後，仍與其在警詢、偵查時一般，飾詞強辯，顯乏悔意，自難保其無再犯之虞，即與前揭宣告緩刑之法定要件不符。上訴人猶以其經濟不佳、母親患病需人照顧云云，請求宣告緩刑，核無理由，自應駁回其上訴。
五、立法院於97年12月31日三讀通過修正之刑法第41條第2項、第3項，關於受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得易科罰金而未聲請易科罰金，或不符易科罰金之要件者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動之規定，按98年1月21日總統令修正之刑法施行法第10之2條規定，應自98年9月1日施行，可見上述修正規定目前尚未生效，自無從適用於本案而准予易服社會勞動，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官席時英到庭執行職務。
中華民國98年6月25日
刑事庭審判長 周建興
法官鄭銘仁法官周美玲以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官龔月雲中華民國98年6月25日