臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第514號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第514號刑事判決

裁判日期：民國100年07月27日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第514號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉錦元上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易緝字第19號中華民國100年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署75年度偵字第4683號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉錦元為後備軍人，係高雄市團管區75年度天聲22-5號教育召集應召員，應於民國75年1月23日向屏東縣龍泉營區報到接受教育召集，惟因其居住所遷移無故不依規定申報，致無法送達其本人而未參加召集。因認被告涉犯當時之妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款、第3項之罪嫌，應依同條例第7條第1項科刑等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條定有明文。
又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項所明定。查修正後刑法第80條第1項，及修正前刑法第80條第1項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，本件關於追訴權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定。則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。
三、經查，妨害兵役治罪條例於被告行為後，曾於91年6月21日、95年5月30日修正，是核檢察官所起訴之被告居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達之犯行，係涉犯妨害兵役治罪條例原第11條第3項（修正為第10條第
3項）之罪嫌，應依同條例原第7條第1項科刑（修正為第
6條第1項）。經比較新舊法結果，修正後之妨害兵役治罪條例第10條第1項增訂「意圖避免召集處理」之主觀犯罪要件，修正前之同條例第11條第1項則無此主觀犯罪要件，而其法定刑則均為3年以下有期徒刑，新法之規定自較有利於行為人，是依刑法第2條第1項規定，應適用修正後之新法，惟其兩者之法定刑既均為3年以下有期徒刑，於本件時效之是否完成，尚不生影響，合先敘明。
四、查本件被告居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達之犯行，既應適用修正後之妨害兵役治罪條例第10條第3項（修正前為第11條第3項）規定，而依同條例第6條第1項科刑（修正前為第6條第1項）論處，且該罪之法定最高本刑為3年以下有期徒刑，依上述修正前刑法第80條第1項第2款之規定，其追訴權時效期間為10年。本件經公訴人於75年3月24日開始偵查，於75年4月10日提起公訴，於75年4月11日繫屬原審，嗣因被告逃匿，經原審於75年4月30日發布通緝，致審判程序不能繼續等情，業經本院調取該案刑事卷宗、偵查卷宗核閱在案（見原審75年度易字第1724號卷第1頁收案戳章、臺灣高雄地方法院檢察署75年度偵字第4683號卷第1頁收案戳章），並有原審於75年4月30日辦理合併通緝而經院長核准之簽在卷可稽（見上開原審75年度易字第1724號卷第9頁）。是該案被告涉犯之罪其最重本刑為有期徒刑3年，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，其追訴權期間為10年。被告自犯罪行為終了日期即75年1月23日起算，加計追訴權時效10年。嗣因被告逃匿，並經原審於75年4月30辦理合併通緝，致審判不能進行，應一併計算該項追訴期間4分之1，合計為12年6月。而檢察官係於75年3月24日開始偵查，迄至原審於75年4月30日合併通緝之期間（共計1月7日），扣除75年3月27日偵查終結至同年4月11日案件繫屬原審之期間（見上開75年度易字第1724號收案戳章，計15日），此部分依司法院大法官釋字第
138號解釋意旨，不生時效進行之問題，亦應予加計，即犯罪行為終了日（75年1月23日）＋追訴權期間（12年6月）＋實施偵查日至通緝發布日（1月7日），但須扣除起訴後至法院繫屬期間（15日）則本件追訴權時效至遲應於87年8月15日完成。從而，原判決以自本件開始偵查日起至通緝之前一日止，追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，扣除此項期間，及依修正前刑法第83條第3項之規定，加除其因通緝致時效停止進行之期間後，自被告犯罪行為之日起算，迄今已逾10年，乃認本案之追訴權時效，業於87年
8月15日完成，而不經言詞辯論諭知免訴之判決，經核並無不合，原判決應予維持。至原審法院於75年4月30日辦理合併通緝時，固未依照72年12月12日當時發布「法院辦理通緝、協尋案件應行注意事項」第10條、第11條規定，比照第10條之規定「以另行併案通緝為原因撤銷前案，併後案通緝，於併案通緝書加註『併案通緝』，『原○年○月○日○○號通緝書應同時撤銷』字樣，不另製發撤銷通緝書；併案通緝書應分別記載各案案號、案由、被訴事實，俾便分別計算其追訴權時效期間」之程式辦理，惟既已依當時實務上簡便之作業方式，由承辦法官書立簽呈送請院長核可而辦理併案通緝，有該經院長核准之辦理併案通緝簽在卷可稽（見上開原審75年度易字第1724號卷第9頁），自應認該併案通緝之程序業已完備，依刑事訴訟法第85條、第86條之規定，仍生併案通緝之效力。此與檢察官上訴意旨所指最高法院31年上字第1156號判例意旨謂「被告在逃曾經通緝者，其追訴權之時效，依刑法第83條第1項固應停止進行，但所通緝，必須有權機關依刑事訴訟法第85條、第86條所定程序行之，始能認為有效，若對於普通刑事案件無偵查審判權之軍事機關，縱對於在逃之被告曾有通緝命令，既非合法程序，其追訴權之時效，仍不因而停止進行。」等語，係指未經法定機關依合法程序辦理通緝之情形截然不同，附此敘明。
五、公訴人上訴意旨以本件未經合法併案通緝，無法計算追訴時效停止之起算點，指摘原判決有適用法律之違誤云云，為無理由，應駁回，並不經言詞辯論為之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條判決如主文。
中華民國100年7月27日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國100年7月27日
書記官葉淑華