裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國109年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第3號
109年度上訴字第4號上訴人即被告 葉勝 賢選任辯護人法扶律師陳 昱良 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
108年度訴字第394號、第678號中華民國108年10月30日第一審判決（起訴案號：107年度偵字第21331號，追加起訴案號：
108年度偵字第5822號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與 郭晏 佑（另經原審判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由郭 晏佑 持SONY牌手機1支（門號0000000000號，下稱A手機）與購毒者、乙○○所持SHARP手機（門號0000000000號，下稱B手機）聯繫購毒事宜，分別於附表一編號
1至4所示之時間、地點，以附表一編號1至4所示之交易方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 潘英杰 、 李俊南 （本訴部分）。
二、另乙○○於附表一編號5、6所示之時間、地點，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以附表一編號5、
6所示之交易方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 唐龍 立、 陳仁豪 （追加起訴部分）。
三、乙○○明知甲基安非他命亦為藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得轉讓，仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，無償提供少量甲基安非他命予 郭晏佑 、 顏婉宜 施用，共計4次（本訴部分）。
四、本訴部分的查獲過程：嗣警於民國107年11月12日持搜索票至郭晏佑位於臺南市○○區○○路○段000巷00號居所搜索，扣得郭晏佑施用之甲基安非他命3包、吸食器1組及供聯絡上開販賣第二級毒品所用之A手機。嗣警再於107年11月30日持搜索票至乙○○位於臺南市○區○○街○○巷○○號住處搜索，扣得其所有供聯繫郭晏佑販毒所用之B手機、夾鏈袋（即分裝袋）1包，及另供其施用的甲基安非他命6包，愷他命1包、吸食器2組、磅秤1臺（乙○○超量持有甲基安非他命部分經另案判決）。
五、追加起訴部分的查獲過程：另警於108年3月21日又持搜索票至乙○○上開住處搜索，扣得其所有供販賣分裝之夾鏈袋9包、另供其施用的吸食器
1組、刮杓1個、電子磅秤1個，而循查悉上情。
六、案均經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告犯罪所引用之供述證據，因檢察官、被告及辯護人均同意其證據能力，本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告所犯附表一6次販賣第二級毒品部分，業據被告於偵查、原審、本院審理時坦承不諱，核與證人郭晏佑於警詢、偵查中之證述，買受人潘英杰、李俊南、 唐龍立 於警詢及偵查中之證述，買受人陳仁豪於警詢之證述大致相符，且有LINE對話截圖4份、GOOGLE地圖1紙、臉書對話截圖、車牌辨識系統截圖、台灣大哥大資料查詢表、通訊數據上網歷程查詢表各1份在卷可查，並有扣案A手機、B手機及本院107年度聲搜字第1132、1166號搜索票、108年度聲搜字第351號搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份、扣押物品照片在卷可查，被告之自白乃與事實相符，堪予採信。
二、另被告所犯附表二4次轉讓禁藥部分，亦經被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有受轉讓人郭晏佑、顏婉宜於警詢、偵查中之證述可查，且有臉書對話截圖3份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告、送驗尿液編號及年籍對照表各2份附卷可查，被告之自白乃與事實相符，足以採信。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，自應依法論罪科刑。
四、論罪㈠核被告於附表一中6次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
㈡就附表二部分，按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其
轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法法理，擇一重處斷。藥事法第83條第
1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第
2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法，應優先適用藥事法第83條第
1項規定處斷。被告於附表二中4次轉讓少量甲基安非他命予郭晏佑、顏婉宜施用的行為，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
㈢被告與郭晏佑間，就附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告所犯附表一、二所示之10罪，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
五、累犯的刑之加重：被告前因竊盜案件，經原審法院以105年度易字第121號判決判處有期徒刑4月確定。又因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以104年度訴字第77號、臺灣高等法院臺中分院以105年度上訴字第130號判決分別判處8月（4罪）、1年1月、1年2月確定。上開案件經臺灣高等法院臺中分院以105年度聲字第2102號裁定應執行1年11月確定。經送監執行後，於106年12月5日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，嗣於107年5月19日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告犯罪情狀，認其假釋期滿短短半年內即為本案犯罪，其犯罪類型、行為態樣較之前更為嚴重並加劇，足認被告具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，如依累犯規定加重最低本刑，並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑之部分，依法不得加重）。
六、毒品危害防制條例第17條第2項的刑之減輕：㈠被告已於偵查中及審理時，就其所犯如附表一中的販賣第二
級毒品6罪自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又被告同時有上開刑的加重、減輕事由，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均先加後減之。
㈡按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加
以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁、偽藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命之部分，因重法優於輕法而適用藥事法論罪，自不得再割裂適用毒品危害防制條例第17條之規定而予以減輕其刑。
七、被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項的減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。…若被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間均不具有因果關係，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第4499號判決意旨參照）。
㈡被告雖於107年11月30日警詢供陳毒品來源為「阿翰」甲○
○（警卷第17、18頁），檢警因而偵辦，並起訴甲○○（原審卷第273頁警察移送書、本院卷第89頁檢察官起訴書參照）。然查：甲○○於本院業已否認曾販賣毒品甲基安非他命予被告，並表示其於上開遭起訴的案件係否認犯罪（本院卷第155頁以下）。其次，甲○○如果真係「本案被告販賣毒品甲基安非他命犯行」的毒品來源，衡情甲○○販賣毒品給被告的時間應會在本案被告犯行之前，然檢察官係起訴甲○○於107年11月28日、同年11月29日販賣甲基安非他命給被告（本院卷第89頁），均在本案被告附表一編號1至4販毒時間之後（本院卷第175頁整理的時序表參照），即難認為被告附表一編號1至4犯行的毒品來源係甲○○。
㈢另被告附表一編號5、6販毒時間，雖在甲○○遭訴販賣被
告甲基安非他命犯行之後（大約相隔近2個月），經查：被告係於附表一編號5、6犯行前的107年11月30日遭警持搜索票搜索查獲，被告於本院陳稱：伊於107年11月30日遭搜索後，手上的毒品甲基安非他命都被警察搜去，伊是後來又去向甲○○購買毒品，才拿來賣附表一編號5、6的買家唐龍立、陳仁豪（本院卷第168頁以下），然甲○○否認有販賣甲基安非他命給被告，已如上述，且目前卷內並無其他補強證據，證明甲○○於107年11月30日（被告遭搜索時）至
108年2月19日（被告附表一編號5、6犯行）此段期間仍有販賣甲基安非他命予被告，況且甲○○此部分犯行迄今並未遭檢警查獲，因此被告附表一編號5、6犯行仍不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定。
八、駁回被告上訴的理由：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體
法規，並審酌被告正值青壯，竟營利販賣第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命，戕害國民身心健康，影響社會治安，應予非難，然考量被告於各次所販賣、轉讓之數量及金額非鉅，販賣及轉讓對象係原本即有施用毒品習慣之人，被告犯後坦承全部犯行並檢舉相關毒販供警調查，犯後態度尚佳，及被告的智識程度、生活情況（按：被告自幼沒有父親、家中還有母親、姊姊等候其改過自新返家團聚）等一切情狀，量處如附表一、二所示之刑。其次，原審考量被告上揭犯罪情節及犯罪所生危害，及刑罰的邊際遞減效應，定其應執行刑
4年10月。㈡其次，就沒收部分，原審說明：
⒈本訴部分扣案SHARP手機（含門號0000000000號SIM卡1張
），為被告所有供聯絡販賣第二級毒品所用之物；夾鏈袋1包，則為被告販賣分裝所用之物；追加部分所扣得之夾鏈袋
9包，為被告販賣供分裝所用之物，均經被告陳述在卷（原審卷第391頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣第二級毒品犯行部分宣告沒收之。
⒉未扣案如附表一編號1至6所示「販賣數量及金額欄」所示
之金額（應扣除尚未取得之部分），各係屬於被告犯本件各次販賣第二級毒品罪之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
⒊本訴部分在被告處扣得甲基安非他命6包、愷他命1包、吸
食器2組、磅秤1臺，為被告另案施用毒品所用，且其超量持有第二級毒品部分業經原審法院另行以108年度簡字第1631號判決確定，業經被告陳述在卷（原審卷第391頁），並有上開判決在卷可查（原審卷第289頁），追加之訴部分，在被告處扣得之吸食器1組、刮杓1個、電子磅秤1個，為被告所有施用毒品所用，亦經其陳述在卷（原審卷第391頁），既與本件上開販賣第二級毒品犯行無關，爰不另為宣告沒收或追徵，併此敘明。
⒋上開沒收部分，並依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。
㈢經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無違法不當之處。
㈣被告提起上訴，主張其有毒品危害防制條例第17條第1項供
出毒品來源因而查獲的減刑事由云云，並無理由，已如前述。其次，被告主張原審量刑過重云云。經查，原審量處被告各罪的刑度，均係在法定最輕刑度往上酌加數月（販賣第二級毒品，經過上開累犯加重、自白減刑適用後，最輕應判處有期徒刑3年7月。轉讓禁藥部分，最輕應判處有期徒刑3月），之後為被告所定的應執行刑更係折減甚多刑期，客觀上並無過重疑慮，被告此部分上訴亦無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官粟威穆提起公訴及追加起訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國109年3月4日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃心怡中華民國109年3月4日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一┌──┬───┬────┬────┬────────┬──────┬───────┐│編號│對象│時間│地點│方式│種類及數量（│宣告刑（含沒收│││││││金額：新臺幣│）│││││││）││├──┼───┼────┼────┼────────┼──────┼───────┤│1│潘英杰│107年10│臺南市○│郭晏佑持A手機，│甲基安非他命│乙○○共同販賣││││月29日晚│○區○○│先以LINE通訊軟體│1包1000元（│第二級毒品，累││││上10時18│路0段00│與潘英杰聯繫毒品│潘英杰只先給│犯，處有期徒刑││││分許│之0號「│交易事宜後，與葉│500元，嗣後│叁年拾月。扣案│││││全家超商│ 勝賢 聯繫，於左列│並未給付餘款│SHARP廠牌手機│││││海寮店」│時間共同前往左列│）。│壹支（含門號00│││││前│地點，由乙○○將││00000000號SIM││││││1,000元之甲基安││卡壹張）及夾鏈││││││非他命1包交由郭││袋壹包均沒收之││││││晏佑，再由郭晏佑││。未扣案犯罪所││││││交付予潘英杰，郭││得新臺幣伍佰元││││││晏佑向潘英杰收取││沒收之，於全部││││││500元後交予葉勝││或一部不能沒收││││││賢。││或不宜執行沒收││││││││時，追徵之。│├──┼───┼────┼────┼────────┼──────┼───────┤│2│李俊南│107年10│臺南市○│郭晏佑持A手機，│甲基安非他命│乙○○共同販賣││││月25日晚│○區○○│先以臉書通訊軟體│1包1,000元│第二級毒品，累││││上9時許│路000巷│暱稱為「Faith│。│犯，處有期徒刑│││││口│Freedom」之名稱││叁年拾月。扣案││││││與李俊南聯繫毒品││SHARP廠牌手機││││││交易事宜，繼於左││壹支（含門號00││││││揭時、地，郭晏佑││00000000號SIM││││││與乙○○聯繫後，││卡壹張）及夾鏈││││││將乙○○所交付之││袋壹包均沒收之││││││甲基安非他命1包││。未扣案犯罪所││││││交予李俊南，並向││得新臺幣壹仟元││││││李俊南收取1,000││沒收之，於全部││││││元後，交予乙○○││或一部不能沒收││││││。││或不宜執行沒收││││││││時，追徵之。│├──┼───┼────┼────┼────────┼──────┼───────┤│3│李俊南│107年11│臺南市○│郭晏佑持A手機，│甲基安非他命│乙○○共同販賣││││月3日晚│○區○○│先以臉書通訊軟體│1包1,500元│第二級毒品，累││││上6時48│路000巷│暱稱為「Faith│。│犯，處有期徒刑││││分許│口│Freedom」之名稱││叁年拾月。扣案││││││與李俊南聯繫毒品││SHARP廠牌手機││││││交易事宜，與葉勝││壹支（含門號00││││││賢聯繫後，於左列││00000000號SIM││││││時間共同前往左列││卡壹張）及夾鏈││││││地點，由乙○○將││袋壹包均沒收之││││││1,500元之甲基安││。未扣案犯罪所││││││非他命1包交由郭││得新臺幣壹仟伍││││││晏佑後，再由郭晏││佰元沒收之，於││││││佑交付予李俊南，││全部或一部不能││││││並向李俊南收取1,││沒收或不宜執行││││││500元後交給葉││沒收時，追徵之││││││勝賢。││。│├──┼───┼────┼────┼────────┼──────┼───────┤│4│潘英杰│107年11│臺南市○│郭晏佑持A手機，│甲基安非他命│乙○○共同販賣││││月5日晚│○區○○│以LINE通訊軟體與│1包2,000元│第二級毒品，累││││上11時12│街00巷口│潘英杰聯繫毒品交│（潘英杰僅給│犯，處有期徒刑││││分許││易事宜，郭晏佑先│付500元，餘│叁年拾月。扣案││││││與乙○○聯繫後，│1,500元由郭│SHARP廠牌手機││││││至乙○○之現住地│晏佑代墊與葉│壹支（含門號00││││││（實踐街）向葉勝│勝賢）。│00000000號SIM││││││賢拿取2,000元之││卡壹張）及夾鏈││││││甲基安非他命1包││袋壹包均沒收之││││││後，於左列時間地││。未扣案犯罪所││││││點交予潘英杰，並││得新臺幣貳仟元││││││向潘英杰收取500││沒收之，於全部││││││元，又代墊1,500││或一部不能沒收││││││元後交給乙○○。││或不宜執行沒收││││││││時，追徵之。│├──┼───┼────┼────┼────────┼──────┼───────┤│5│唐龍立│108年2│臺南市○│108年2月19日晚│甲基安非他命│乙○○販賣第二││││月1○○○區○○街│間6時4分前某時│1包500元│級毒品，累犯，││││晚上6時│00巷00號│許，唐龍立向葉勝││處有期徒刑叁年││││26分許│住處前│賢確認有無第二級││拾月。扣案夾鏈││││││毒品之事宜後，約││袋玖包均沒收之││││││定於左列時地，由││。未扣案犯罪所││││││乙○○交付價額││得新臺幣伍佰元││││││500元之甲基安非││沒收之，於全部││││││他命1包予唐龍立││或一部不能沒收││││││，並收取上開價額││或不宜執行沒收││││││。││時，追徵之。│├──┼───┼────┼────┼────────┼──────┼───────┤│6│陳仁豪│108年2│臺南市○│108年2月19日晚│甲基安非他命│乙○○販賣第二││││月1○○○區○○街│間6時4分前某時│1包500元│級毒品，累犯，││││晚上6時│00巷00號│，陳仁豪請唐龍立││處有期徒刑叁年││││26分至27│住處前│向乙○○確認有無││拾月。扣案夾鏈││││分許（晚││第二級毒品後，約││袋玖包均沒收之││││於附表編││定於左列時地，由││。未扣案犯罪所││││號5）││乙○○交付價額││得新臺幣伍佰元││││││500元之甲基安非││沒收之，於全部││││││他命1包予陳仁豪││或一部不能沒收││││││，並收取上開價額││或不宜執行沒收││││││。││時，追徵之。│└──┴───┴────┴────┴────────┴──────┴───────┘附表二┌──┬────┬────┬─────┬──────┬────────────┐│編號│時間│地點│對象│方式│宣告刑│├──┼────┼────┼─────┼──────┼────────────┤│1│107年10│臺南市○│郭晏佑│於左揭時、地│乙○○犯藥事法第八十三條│││月30○○○區○○街││，將甲基安非│第一項之轉讓禁藥罪，累犯│││間11時52│00巷00號││他命1包（約│，處有期徒刑捌月。│││分許│││0.7公克）交│││││││予郭晏佑。││├──┼────┼────┼─────┼──────┼────────────┤│2│107年11│臺南市○│郭晏佑│於左揭時、地│乙○○犯藥事法第八十三條│││月4○○○區○○街││，將甲基安非│第一項之轉讓禁藥罪，累犯│││晨5時47│00巷00號││他命1包（約│，處有期徒刑捌月。│││分許│││0.3公克）交│││││││予郭晏佑。││├──┼────┼────┼─────┼──────┼────────────┤│3│107年11│臺南市○│郭晏佑│於左揭時、地│乙○○犯藥事法第八十三條│││月7○○○區○○街││，將甲基安非│第一項之轉讓禁藥罪，累犯│││晨0時10│00巷00號││他命1包（約│，處有期徒刑捌月。│││分許│││0.4公克）交│││││││予郭晏佑。││├──┼────┼────┼─────┼──────┼────────────┤│4│107年11│臺南市○│顏婉宜│於左揭時、地│乙○○犯藥事法第八十三條│││月25○○○區○○街││，同意顏婉宜│第一項之轉讓禁藥罪，累犯│││午3時許│00巷00號││自行取用置於│，處有期徒刑捌月。││││││電腦桌內之甲│││││││基安非他命1│││││││包（約2公克│││││││）。││└──┴────┴────┴─────┴──────┴────────────┘