裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國104年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第7號上訴人即被告 吳振成 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
3年度審訴字第2056號中華民國103年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度毒偵字第3301號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按「依本編（協商程序）所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第
7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限」，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文；次按「協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第3編第
1章及第2章之規定」、「第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之」，刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段亦定有明文。是協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款：於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款：
被告協商之意思非出於自由意志者；第4款：被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款：被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款：法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。又依刑事訴訟法第367條所為之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦定有明文。
二、被告上訴意旨略以：伊於民國（下同）88年8月18日保護管束期滿，未經撤銷而強制戒治執行完畢，並經檢察官以88年度戒毒偵字第126號不起訴處分確定。本件是於103年6月
3日再犯施用毒品之罪，合於毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」情形，自應依法裁定觀察勒戒或強制戒治，不得逕行起訴，檢察官逕行提起公訴，起訴程序顯違背規定，自應諭知不受理判決，原審判處徒刑，自有不當云云。
三、經查：㈠上訴人即被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一
級毒品罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，於原審審理時坦承不諱，並請求與檢察官進行審判外協商，檢察官遂聲請原審同意其與被告進行協商，經原審同意後，被告在公設辯護人協助下與檢察官就被告所犯罪名及科刑範圍達成被告施用第一級毒品，願受有期徒刑10月之協商合意，嗣由檢察官向原審陳明協商成立，聲請改依協商程序而為判決，經原審告知被告認罪之罪名，及「一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。
二、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第
6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第
2項法院「應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴」等意旨，復確認被告其認罪協商係出於自由意志，據被告於筆錄內簽名確認無訛，有原審筆錄在卷可稽（見原審卷第44至47頁），原審乃依協商合意範圍內，判處被告有期徒刑10月，核無違誤。
㈡按施用第一級品係毒品危害防制條例第10條第1項所定之犯
罪行為，行為人本應依該規定科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條之規定，得施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「
5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依上開修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，倘被告經觀察、勒戒或強制戒治後於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，法院即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號裁判、97年度第5次刑事庭會議參照）。查被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，固經檢察官以88年度戒毒偵字第12
6號不起訴處分確定。惟其於89年間復因施用第一、二級毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經該院以90年訴字第1732號判刑並定應執行刑為有期徒刑1年、再先後於92、94、96年間因施用毒品案件經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告於本件施用第一級毒品，已係第3次以上犯毒品危害防制條例第10條之罪，而非屬「初犯」。依上揭說明，被告經觀察、勒戒或強制戒治後於5年內已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，前對被告實施觀察、勒戒或強制戒治，既無法收其實效，顯已無5年戒斷期之存在，自無需再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行追訴處罰，經核原審之判決並無違誤。被告上訴意旨認其應適用5年後再犯之規定予以觀察、勒戒，原審應為不受理判決云云，自無足採。
㈢綜上所述，原判決核無刑事訴訟法第455條之10第1項但書
規定得提起上訴之情狀，本件係屬不得上訴之案件，被告於協商判決後，提起本件上訴，於法顯有未合，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年1月7日
刑事第一庭
審判長法官陳中和法官莊珮君法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月7日
書記官戴志穎