裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第1156號刑事判決
裁判日期：民國104年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第1156號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告邱正忠指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第21850、24819號、103年度毒偵字第6314、6610號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○明知禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月，扣案剪刀壹把及電動圓盤鋸壹個均沒收。上開不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑拾壹月。扣案剪刀壹把及電動圓盤鋸壹個均沒收。
事實
一、甲○○前①因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第453號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以87年度毒聲字第810號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以87年度毒聲字第3464號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國87年12月18日停止其處分出監，惟其於保護管束期間有施用毒品行為，違反保護管束規則情節重大，經本院以88年度毒聲字第2093號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年5月18日執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官於以89年度戒毒偵字第371號為不起訴處分確定；②因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1279號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月15日執行完畢，同案並經本院以91年度易字第1514號判處有期徒刑6月確定，經與其他案件合併定執行刑及接續執行後，於95年7月6日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於96年11月12日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢；③因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2814號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；④因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以98年度訴字第557號判處有期徒刑10月確定，上開③、④所示之罪接續執行，於99年8月9日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於100年1月8日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎其猶不知悔改，而分別為下列犯行：
㈠甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二
級毒品，且屬藥事法所規範之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於103年5月20日晚上8時後之某時許，在其位於新北市○○區○○路○○○號15樓之3（起訴書誤載為中正路819號12樓之3）居所之停車場，將其所有在新店碧潭橋向真實姓名不詳綽號「阿肥」所購得價值新臺幣（下同）5千元之4公克甲基安非他命，以2,500元之代價，轉讓上開毒品中之2公克予 吳宇舜 （已歿）。嗣因警方對吳宇舜所持用之門號0000000000號實施通訊監察，並於103年8月6日晚上7時40分許，持搜索票及拘票至上址執行搜索及拘提甲○○，始查悉上情。
㈡甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年
8月4、5日晚上某時許，在其位於新北市○○區○○路○○○號15樓之3（起訴書誤載為中正路819號12樓之3）居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燃燒吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於103年8月6日晚上7時20分許，持搜索票及拘票至上址執行搜索及拘提甲○○，經採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈢甲○○原擔任新北市○○區○○路2段153巷46弄內浮洲合
宜住宅工地之防火填塞工作人員，竟意圖為自己不法之所有，於103年9月9日凌晨4時8分許，趁工地內未有工程人員施工之際，在上址工地A3區I棟屋頂2樓，以其所有客觀上可為兇器之剪刀及電動圓盤鋸，破壞已配接好而由乙○○所管理之白色5.5mm電線（共1.3公斤，價值1,100元）後竊取之，並接續上開犯意，於上開時點，以上開電動圓盤鋸，裁切存放於上址之6米壓接管（共14.8公斤，價值4,000元）後藏放於其所攜帶之手提包內後竊取之。嗣經值班工程師 林壯穎 察覺有異，並告知前來巡邏之員警，為警當場查獲甲○○，並扣得壓接管14.8公斤、電線5.5mm1.3公斤（業已發還乙○○）、剪刀1把及電動圓盤鋸1個等物。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請，及乙○○訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經本院合議庭裁定由受命法院獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據：㈠事實欄一㈠部分，業經被告於偵查及本院審理時均坦承不諱
，核與證人吳宇舜於警詢及偵查中之證述相符，並有臺北市政府警察局中正二分局指罪嫌疑人紀錄表、被告所持用門號0000000000與證人吳宇舜所持用門號0000000000號之通訊監察譯文各1份在卷可稽。
㈡事實欄一㈡部分，業經被告於偵查及本院審理時均坦承不諱
，且其於103年8月7日為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，亦有該公司103年8月26日之報告編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可稽。
㈢事實欄一㈢部分，業經被告於本院審理時坦承不諱，核與證
人即告訴人乙○○於警詢及偵查中之指述、證人林壯穎於警詢及偵查中之證述相符，並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、查獲現場及贓物照片7張在卷可稽，復有剪刀1把、電動圓盤鋸1個扣案可資佐證。
㈣綜上所述，被告前開自白均與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月
9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有事實欄所載施用毒品之前案紀錄，其於觀察、勒戒、強治戒治執行完畢釋放後
5年內，又因多次施用毒品犯行經論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其再犯事實欄一㈡之施用毒品案件，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」情形，自應依法追訴處罰。
四、按安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1月7日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第
1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第
1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決意旨參照）。查本案被告轉讓之甲基安非他命數量僅約2公克，業據其供述明確，並有證人吳宇舜之證述可參（見103年度偵字第21850號偵查卷第49頁及反面、第128頁及其反面），尚未達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，揆諸前揭判決意旨，自應優先適用藥事法之規定處斷。
五、核被告就事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至原公訴意旨雖認被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟公訴人以103年度蒞字第32361號補充理由書，變更起訴法條為藥事法第83條第1項，自應以公訴人變更之上開罪名為起訴法條為主，爰不另為變更起訴法條，附此敘明。被告就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一㈢所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。
被告持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告係於密切接近之時地內，竊取如事實欄一㈢所示之財物，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。
被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
查被告有事實欄所載之犯罪科刑紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之前揭3罪，均為累犯，各應依法加重其刑。
六、爰審酌被告前有多次施用毒品前科，詎再次施用第二級毒品，顯見其無法戒絕毒品，又轉讓毒品予他人施用，助長毒品流通危害社會，對社會治安造成潛在之危害，復正值壯年，卻不思以正當途徑獲取財物，任意竊取他人財物，漠視他人財產法益，行為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，尚有悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、轉讓毒品之數量、所竊取財物之價值及所竊得之贓物業經告訴人領回等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，及就不得易科罰金部分，定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之剪刀1把及電動圓盤鋸1個，均係被告所有及供本案竊盜犯行所用之物，業據其供述明確（見本院卷第59頁反面至第60頁、第78頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第321條第1項第3款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官李宗翰到庭執行職務。
中華民國104年1月9日
刑事第十五庭法官黃湘瑩上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃莉涵中華民國104年1月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。