裁判字號：臺灣新北地方法院103年交易字第232號刑事判決
裁判日期：民國104年01月09日
裁判案由：公共危險
臺灣新北地方法院刑事判決103年度交易字第232號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳武雄上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第10324號），本院判決如下：
主文陳武雄無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳武雄於民國103年3月28日某時，在不詳地點服用酒類後，竟基於駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之犯意，執意騎乘車牌號碼000-000號重型機車上路，其後行經新北大橋下橋處與新北市○○區○○○路○段口時為警攔檢，嗣於同日15時27分許，經警對其執行酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.37毫克，因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使事實審法院無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由事實審法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人即本件取締警員 陳亭 趙之證述、新北市政府警察局海山分局當事人酒精測定紀錄表、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、執行酒精濃度檢測錄影光碟為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上犯行，辯稱：伊於案發日並無服用酒類，伊因罹患舌炎須用漱口水漱口以保持口腔衛生，伊於案發日15時許在家裡用 德恩奈 漱口水漱口且口含漱口水就騎車出門，迄至攔檢地點伊始將口內漱口水吐掉，德恩奈漱口水具有酒精成分，而伊吐掉漱口水時與伊實際接受酒精濃度檢測時二者祇相隔2、3分鐘，警察復未讓伊以清水漱口，亦無給伊簽具酒後時間確認單，伊認為係因口含漱口水始導致伊吐氣所含酒精濃度達每公升0.37毫克等語。
四、經查：㈠被告於103年3月28日15時許，自其新北市○○區○○街○○
巷○號3樓居所，騎乘車牌號碼000-000號重型機車出發前往新北市○○區○○○道，其後行經新北大橋下橋處與新北市○○區○○○路○段口為警攔檢，嗣於同日15時27分許，經警對被告執行酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.37毫克之事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見偵查卷第3頁至第4頁反面、第21頁至第22頁反面、本院卷第10頁反面至第11頁、第42頁反面至第43頁），並有新北市政府警察局海山分局當事人酒精測定紀錄表、新北市000000000道路00000000000號查詢重型機車車籍資料、證號查詢機車駕駛人資料各1份附卷可稽（見偵查卷第8頁至第9頁、第11頁至第12頁），固堪認定。
㈡按關於取締酒後駕車及執行酒精濃度檢測等程序，內政部警
政署訂有《取締酒後駕車作業程序》，而《取締酒後駕車作業程序》雖屬行政程序法第159條所定非直接對外發生法規範效力之行政規則，然酒精濃度檢測之方式、程序等事項，確已涉及對人民自由權利之限制，允宜以法律或法律明確授權之規範為之，復經警察機關依《取締酒後駕車作業程序》處理有關人民之行政事務，基於行政自我拘束原則、平等原則，堪認《取締酒後駕車作業程序》誠已具有事實之外部效力，從而，未依《取締酒後駕車作業程序》所實施之酒精濃度檢測，即非屬依正當法律程序所實施之酒精濃度檢測，合先敘明。茲《取締酒後駕車作業程序（102年10月3日修正）》作業內容三、執行階段規定：「㈣檢測酒精濃度：執行酒精濃度測試之流程及注意事項：⒈檢測前：⑴檢測前詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。」（見本院卷第87頁），考其制訂目的，乃在避免受測者甫飲用酒類或其他類似物結束，可能因口腔內仍有酒精成分殘留，影響酒精濃度檢測結果，故要求與飲用酒類或其他類似物結束時間相距15分鐘之間隔，使受測者可將該酒精成分殘留物自然吞嚥代謝，或在距飲用酒類或其他類似物結束時間未達15分鐘之情形下，提供礦泉水使受測者得以漱口之方式將該酒精成分殘留物加速吞嚥代謝，使檢測所得數值不致受上述殘留口腔之「非」體內循環系統內之酒精成分所影響，乃確保檢測正確性及精準度至為重要之手段，基此，苟未能確實踐行上開「確認受測者已距飲用酒類或其他類似物結束時間達15分鐘以上」或「提供礦泉水供受測者漱口」之程序要求，即難以排除將測得受測者「非」體內循環系統內之酒精成分（例如含酒精成分之漱口水或外用藥等）致未能測得「真正」、「正確」吐氣所含酒精濃度值之可能性。
㈢嗣經本院當庭勘驗本件執行酒精濃度檢測錄影檔案，勘驗結
果詳如本院103年10月3日勘驗筆錄1份及所附擷取照片22張所載（見本院卷第58頁至第72頁），觀諸上開勘驗結果，被告於本件取締過程中屢屢向取締警員表明：「我漱德恩奈漱口水會有差嗎？剛才才吐而已」、「（警員：不會啦，你又不是喝酒，你是沒喝，你是漱那個口水喔？）對，我剛才才吐而已，你沒聞到那個味道？」、「對啊，德恩奈啊，我，我舌炎」、「德恩奈漱口水啦」、「那用德恩奈漱口水你知道嗎？剛才我才含著才吐出來」、「漱口水它那個青青的，德恩奈漱口水」等節，可知被告於案發日為警攔檢後，尚未執行酒精濃度檢測前，其即已一再向攔檢警員陳明其因罹患舌炎剛用德恩奈漱口水漱口，遭警攔檢後始甫將口內漱口水吐掉一事，迨警對其執行酒精濃度檢測後，其仍始終為相同辯駁之情，核與證人即本件取締警員 許雯堯 於本院審理時具結證述：斯時被告在停等紅燈，伊前往攔停被告，伊目睹被告自口中吐出液態物，被告所吐出之液態物較一般吐口水、吐痰之數量、體積更多，伊就詢問被告所吐為何物，被告表示係吐漱口水等語大致相合（見本院卷第95頁至第97頁），足見被告辯稱其因罹患舌炎於案發日在其上址翠華街居所使用德恩奈漱口水漱口且口含漱口水就騎車出門，迄至攔檢地點方將口內漱口水吐掉一節，尚非全然不足採信。再細究被告所提供之德恩奈漱口水成分標籤，明確標示含「含微量酒精」、「含微量酒精4.6％」一情，有卷附德恩奈漱口水照片6張存卷可查（見本院卷第25頁至第30頁），堪認被告辯稱所使用之德恩奈漱口水確實含有酒精成分無訛，亦臻明確。
㈣證人 陳亭趙 於本院審理中具結證稱：本件對被告執行酒精濃
度檢測前，伊等詢問被告有無飲用酒類，然被告否認飲用酒類，伊等遂告知被告既然並無飲用酒類就直接接受酒精濃度檢測，蓋受測者只要否認飲用酒類，伊等就會直接請受測者接受酒精濃度檢測，不會等待間隔15分鐘後再對受測者執行酒精濃度檢測，亦無提供酒後時間確認單供受測者填載簽名就直接對受測者執行酒精濃度檢測，本件伊等並未詢問被告要否提供清水供之漱口，亦無提供清水供被告漱口等語（見本院卷第92頁至第95頁）；證人許雯堯於本院審理時則具結證述：本件對被告執行酒精濃度檢測前，因被告否認飲用酒類，故伊等並未告知被告可以請求漱口，亦無提供清水供被告漱口等情（見本院卷第95頁至第97頁），可證被告於接受酒精濃度檢測前，概無使用任何飲用水漱口以清除口腔殘留酒精成分，同臻明瞭。
㈤被告於偵審程序始終供稱：伊於案發日15時許在家裡用德恩
奈漱口水漱口且口含漱口水就騎車出門，迄至攔檢地點始將口內漱口水吐掉等語（見偵查卷第4頁、本院卷第10頁反面至第11頁、第42頁反面），則稽諸被告於103年3月28日15時許在其上址翠華街居所，以含酒精成分達4％之德恩奈漱口水漱口，旋即騎乘機車離開其上址翠華街居所，迄至攔檢地點為警攔查後始將口內漱口水吐出之情，參以證人陳亭趙於本院審理時具結所述其等攔停被告時與實際對被告執行酒精濃度檢測時二者相距間隔未達15分鐘一節（見本院卷第94頁），及證人許雯堯於本院審理中具結所陳其目睹被告吐出液態物時與實際對被告執行酒精濃度檢測時二者相距間隔約10至15分鐘，且其無法確定本件對被告執行酒精濃度檢測時距被告吐出該液態物時已相隔逾15分鐘一情（見本院卷第96頁、第97頁），可徵被告將口內漱口水吐出後尚未達15分鐘即業接受酒精濃度檢測，是以，本件顯屬《取締酒後駕車作業程序》所定「檢測時距飲用酒類或其他類似物結束時間未達15分鐘」之情形。至被告警詢筆錄雖記載警方於103年3月28日15時12分，在新北市○○區○○○路○段口與新北大橋下橋處，攔查被告所騎乘之車牌號碼000-000號重型機車云云，然酌之證人陳亭趙、許雯堯於本院審理中各具結證稱：該「15時12分」時間點僅係大概記載以便偵查隊記錄；不確定該「15時12分」時間點是否正確，應該只是大概記載等語（見本院卷第94頁、第97頁），本件復查無酒後時間確認單可資佐憑，尚難執此逕認本件取締警員確實係距被告飲用酒類或其他類似物結束時間已達15分鐘後始對被告執行酒精濃度檢測。
㈥準此，本件既合致「檢測時距飲用酒類或其他類似物結束時
間未達15分鐘」之情形，則在飲用酒類或其他類似物結束後15分鐘以內，因飲用酒類或其他類似物後口腔內吸收或吸附殘留之酒精成分確實將影響干擾呼氣酒精測試器之判讀值且酒精之口氣效應對酒精濃度檢測值之影響甚鉅，故其取締及執行酒精濃度檢測過程，更應遵照《取締酒後駕車作業程序》所定「檢測時距飲用酒類或其他類似物結束未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。」之程序確實執行，始能避免受測者口腔內殘留酒精成分俾以確保吐氣所含酒精濃度檢測結果之正確性及精準度。惟本件取締警員對被告執行酒精濃度檢測前，均未告知可請求漱口，亦無提供礦泉水供被告漱口，即逕行對被告施以酒精濃度檢測，則被告所測得每公升0.37毫克之吐氣所含酒精濃度，究否為被告身體循環系統內之酒精？抑或僅係使用漱口水後殘留口腔表面、「非」體內循環系統內之酒精？又被告所測得每公升0.37毫克之數值，究否果為被告真正、正確之吐氣所含酒精濃度值？實非無疑，殊難率認被告所測得吐氣所含酒精濃度為0.37毫克之數據，確係被告因服用酒類等物所導致。
㈦本件取締警員於被告接受酒精濃度檢測前並未告知被告可於
漱口或距飲用酒類或其他類似物結束時間達15分鐘後再執行酒精濃度檢測，況本件取締警員確實未踐行提供礦泉水供被告漱口之程序即逕行對被告執行酒精濃度檢測，難認本件取締及執行酒精濃度檢測程序合於「取締酒後駕車作業程序」之規定，致使被告所測得吐氣所含酒精濃度每公升0.37毫克之數值，難以排除酒精口氣效應之影響，無從以本件當事人酒精測定紀錄表之數值，逕認被告確有駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之犯行。
㈧新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單，祇係
本件執行警員依據當事人酒精測定紀錄表所為之交通違規行為舉發單，無法為不利被告之佐證。至證人陳亭 趙固 證述其攔查被告時目睹被告臉部紅紅的與自被告口腔內聞到酒精味道云云，及證人許雯堯雖證陳其攔查被告時目睹被告頸部紅紅的與自被告身上聞到一點點酒味云云，然本件執行警員取締被告時既已懷疑被告可能飲用酒類，又見聞被告自口腔內吐出可能含有酒精成分之液態物，則在被告不告知飲用酒類結束時間之情形下，竟未確認俟距攔查被告時或被告吐出該液態物時已間隔達15分鐘後再執行酒精濃度檢測，復無告知被告可於漱口後再接受酒精濃度檢測，亦未提供礦泉水供被告漱口，實與「取締酒後駕車作業程序」所定之程序要求明顯相悖，從而，本件取締及執行酒精濃度檢測程序既有上述重大瑕疵，則本件酒精濃度檢測結果誠然無法正確反應被告體內循環系統內之真正酒精濃度，委不得援此遽為不利被告之認定。
五、綜上所述，被告所測得吐氣所含酒精濃度值固為每公升0.37毫克，惟被告辯稱所使用之德恩奈漱口水確含有酒精成分，矧本件既係檢測時距飲用酒類或其他類似物結束時間未達15分鐘之情形，而本件取締警員未告知被告可請求漱口，亦未踐行提供礦泉水供被告漱口以清除口腔殘留酒精成分之程序，即逕行對被告執行酒精濃度檢測程序，故本件取締及執行酒精濃度檢測程序顯有重大瑕疵，無法正確反應被告體內循環系統內之真正酒精濃度，其檢測結果殊難遽信憑採，不足說服本院形成確信被告有罪之心證。從而，本件依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有被訴駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上犯行之程度，尚存有合理之懷疑。此外，復查無其他積極事證足認被告確有檢察官所指之上開犯行，揆諸首開說明，本於「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利被告之認定。是以，本件不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭馨儀到庭執行職務。
中華民國104年1月9日
刑事第二十二庭審判長法官劉安榕
法官鄭凱文法官陳佳君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李真萍中華民國104年1月9日