裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5030號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5030號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 徐光佑 律師選任辯護人 林長泉 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 趙國生 律師選任辯護人 周珮琦 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 馮志剛 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2829號，中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第14662號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、 張志煌 （綽號「 汪汪 」，現由原審通緝中）、甲○○、丙○○及真實姓名年籍不詳、自稱Eddie之馬來西亞籍成年男子（下稱「Eddie」），均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，亦屬懲治走私條例所定未經許可不得私運進口入境臺灣之管制物品，不得非法持有、運輸、走私。詎渠等為謀走私販毒之不法暴利，竟鋌而走險，共同基於將第三級毒品愷他命混充為白咖啡自馬來西亞走私運輸入境台灣之犯意聯絡，而為下列犯行：
㈠就工作分配部分：乙○○負責成立人頭公司以辦理白咖啡進
口事宜，並由乙○○統籌購毒資金之計算、收取及事後利得之分配；張志煌負責自乙○○處收取購毒資金後，在馬來西亞購買第三級毒品愷他命，再交由Eddie包裝成白咖啡，另張志煌亦負責愷他命走私入境台灣後之銷售事宜；甲○○則負責介紹張志煌與Eddie認識，並與Eddie連繫確認第三級毒品包裝成白咖啡之進度，及該批夾帶毒品之白咖啡進口報關事宜；丙○○則負責出資購毒及尋找人頭公司辦公室地點、處理辦公室雜務等事宜。
㈡就原約定出資部分：乙○○、張志煌、甲○○、丙○○四人
原約定自馬來西亞走私運輸第三級毒品愷他命120公斤，其中乙○○、甲○○各可分得20公斤，丙○○及張志煌各可分得40公斤；愷他命之價格以每公斤馬幣2.2萬元計算，折算為新台幣20萬元（依馬幣與新台幣當時之匯價計算，馬幣2.2萬元約折合新臺幣19.8萬元，其中匯差部分由張志煌所賺取）。又約定每公斤毒品應附加新台幣5萬元之運送費用，因甲○○負責居間處理毒品自馬來西亞進出口事宜及交際，工作較多，故可分得運送費用每公斤3萬元（總計360萬元【120公斤*3萬元/公斤=360萬元】），乙○○及丙○○則各分得運送費用1萬元（各總計120萬元【120公斤*1萬元/公斤=120萬元）。故乙○○、甲○○各應出資新台幣500萬元，丙○○、張志煌各應出資新台幣1,000萬元；除乙○○統籌向甲○○、丙○○收取資金，張志煌則自乙○○處收受資金購毒外，甲○○、丙○○各應將出資款項交由乙○○處理，其中甲○○之出資款項先行扣除可得之運送費用後，為新臺幣140萬元（500萬元-360萬元=140萬元）；丙○○之出資先行扣除可得之運送費用後，為新台幣880萬元（1,000萬元-120萬元=880萬元）。
㈢乙○○、張志煌、甲○○、丙○○等四人商議既定，乙○○
即於民國95年2、3月間購買東正育企業有限公司（下稱「東正育公司」）之公司登記資料，並以對走私毒品之事不知情之 張常旺 為人頭負責人；嗣經丙○○覓得臺北市○○○路○段○○號7樓作為公司設立據點。旋於95年4月間，先行推由甲○○與Eddie連繫，以東正育公司名義向Eddie購買72箱馬來西亞傳統白咖啡（未夾帶毒品），並由甲○○委由不知情之 李亞君 辦理報關進口，以測試該批貨物是否遭海關人員查驗，而經測試結果，該批正常進口之白咖啡並無遭海關人員查驗之跡象。
㈣嗣因上揭進口測試成功後，乙○○等人旋即決定進行以白咖啡夾帶第三級毒品愷他命自馬來西亞私運入境台灣之計劃。
乙○○乃指示甲○○於95年5月24日陪同張志煌共同搭機前往馬來西亞檳城，由甲○○引介張志煌與Eddie認識，甲○○隨即於同年月25日先行搭機返台，張志煌則留在馬來西亞著手購買第三級毒品愷他命。惟因張志煌所覓得之愷他命毒品貨源不足，僅能購得90公斤之第三級毒品愷他命，經張志煌與乙○○連絡告知上情，乙○○再與甲○○、丙○○討論是否延後待被告張志煌將毒品數量購足後再走私，或可分二次走私毒品等情；最後乙○○、甲○○、丙○○乃議定仍僅走私一次，並將走私第三級毒品愷他命之數量由120公斤降為90公斤，各人仍按原比例分配（即丙○○、張志煌各得30公斤；乙○○、甲○○各得15公斤），並推由甲○○聯絡Ed-die，告知Eddie本次走私毒品之數量降為90公斤，惟仍按原定時程自馬來西亞裝櫃出口。張志煌旋即將其在馬來西亞當地購得之第三級毒品愷他命90公斤，運交Eddie經營之咖啡工廠進行包裝處理，以馬來西亞傳統白咖啡之外觀分裝成150包，並將之混雜於其他傳統白咖啡中一同裝箱，而將上開愷他命90公斤連同其他正常傳統白咖啡共108箱，以進口咖啡名義私運至臺灣境內，而運輸第三級毒品；Eddie完成上開夾帶愷他命之白咖啡自馬來西亞出口之程續後，即於95年5月29日以手機簡訊通知甲○○混充白咖啡之愷他命裝箱之編號；甲○○再告知乙○○。甲○○另於同年5月底某日，在臺灣委由吉仁運通股份有限公司（下稱「吉仁運通公司」）不知情之員工李亞君，為東正育公司辦理上開夾帶愷他命之白咖啡貨物之進口報關事宜。
㈤乙○○等人原本議定走私120公斤之白咖啡後，甲○○即於
95年5月18日先行交付新台幣100萬元予乙○○；丙○○亦於不詳時地交付新台幣700萬元予乙○○。嗣因張志煌通知乙○○僅能購得第三級毒品愷他命90公斤後，乙○○即與甲○○、丙○○結算出資，情形如下：
⒈甲○○部分：原應出資新台幣（下同）140萬元，已交付
乙○○100萬元。又甲○○因處理前一次測試進口用之白咖啡進口事宜，又需支付本次夾帶愷他命進口之正常白咖啡貨物費用（此種為混淆查緝所用之正常白咖啡，稱為「菜底」），故乙○○同意另補貼甲○○40萬元之費用。嗣因走私數量降為90公斤，甲○○依原比例可分得15公斤，需支付之購買價金降為375萬元（15公斤*25萬元/公斤=375萬元）；扣除甲○○可分得之運費270萬元（90公斤*3萬元/公斤=270萬元），及前開乙○○承諾補貼之40萬元。
甲○○之結算出資應為65萬元（375萬元-270萬元-40萬元=65萬元），而甲○○已交付乙○○出資100萬元，故乙○○應退還甲○○35萬元（100萬元-65萬元=35萬元）。
⒉丙○○部分：原應出資880萬元，已交付乙○○700萬元。
又丙○○因先行墊支東正育公司的水電雜費，此部分原約定應由乙○○支出，乙○○乃同意補貼丙○○5萬元。嗣走私數量降為90公斤，丙○○依原比例可分得30公斤，需支付之購買價金降為750萬元（30公斤*25萬元/公斤=750萬元）；扣除丙○○可分得之運費90萬元（90公斤*1萬元/公斤=90萬元），及前開乙○○承諾補貼之5萬元。丙○○之結算出資應為655萬元（750萬元-90萬元-5萬元=655萬元），而丙○○已交付乙○○出資700萬元，故乙○○應退還丙○○45萬元（700萬元-655萬元=45萬元）。
⒊而乙○○因於95年5月26日欲出境至中國，不在台灣，乃
先行退款35萬元予甲○○，並請甲○○代其交付退款45萬元予丙○○，順便代為向丙○○拿取東正育公司之相關資料，甲○○與乙○○接洽後，乃於該日下午與丙○○相約於「華國飯店」前將45萬元交付丙○○，並收受丙○○所交付之東正育公司資料後，再轉交乙○○。
㈥嗣於95年6月5日，上開挾帶第三級毒品愷他命進口之白咖
啡運抵基隆港後，受甲○○所委託不知情之吉仁運通公司員工李亞君即備妥報關文件傳真予不知情之「吉順報關行」負責人 何定洽 ，由何定洽於同年月8日填寫進口報單並向海關投單並申請查驗貨物等報關手續後，旋經監控多時之法務部調查局南部地區機動組人員於同年月9日上午10時30分許，在臺北市○○○路○段○○號3樓拘提李亞君，隨即會同相關人員至臺北縣瑞芳鎮「弘貿貨櫃場」查獲上開馬來西亞傳統白咖啡共108箱，並於其中編號第5、14、41、50、77、86等6箱咖啡中查獲偽裝為白咖啡之第三級毒品愷他命共150包（合計淨重89,152公克，純度84.14％，純質淨重75,012公克），並陸續拘提乙○○、丙○○、甲○○等人到案，始查知上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動組報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○、丙○○等三人對渠等確實參與前揭自馬來西亞走私運輸第三級毒品愷他命入境台灣等事實，均坦承不諱。 惟渠 三人就涉案之細節供述頗多出入，其中：
㈠被告乙○○辯稱：本件毒品走私案件係由被告甲○○所提
議，被告甲○○說她認識張志煌及Eddie，有管道可以走私毒品，都是由被告甲○○安排走私之細節，我只是參與配合成立一家東正育公司來做這件毒品的進口，被告甲○○才是主謀；案發後，也是被告甲○○叫我不可以承認，我才沒有在調查中據實陳述云云。
㈡被告甲○○則辯稱：本件被告乙○○才是主謀，被告乙○
○要走私毒品進口，找我幫忙，因為被告乙○○和我是男女朋友，我才勉強答應介紹我所認識的馬來西亞咖啡商Ed-die來做這件事情；當時被告乙○○叫我要和他的朋友張志煌一同到馬來西亞一趟，介紹Eddie給張志煌認識，我也同意走一趟，但我和張志煌到了馬來西亞檳城機場時，張志煌先被其他人接走，我和Eddie才見到面，我只有把張志煌的聯絡方式給Eddie，並且告訴Eddie要不要做這件事由他自己決定，我就先行回台灣了，並沒有安排張志煌與Eddie見面。在本案之前，被告乙○○曾經陸續向我借錢，金額共有1百萬元，都沒有還，後來被告乙○○問我是否就拿他欠我的前開100萬元來投資這次的毒品走私？我怕被告乙○○欠我的錢還不出來，才答應他算是投資。我心理其實很不想做這件事，我也有跟被告乙○○說最好不要做了云云。
㈢被告丙○○則辯稱：本件是被告乙○○找我投資毒品的走
私，我很信任被告乙○○，所以才投資345萬元，後退還45萬元，實際出資300萬元，本案我可以分得的愷他命也只有15公斤；另我有幫被告乙○○的東正育公司找辦公室，但我只是負責找看看，找到後通知被告乙○○，乙○○再派其他人去簽約。在本案中我只有出錢而已，我一時貪心才會答應投資，對於毒品如何走私、販賣、價格怎麼算、所得如何分配等細節我都不清楚云云。
二、經查：㈠本件被告乙○○並非單純聽從被告甲○○之慫恿指示，僅
負責設立東正育公司以利走私，其確屬本件毒品走私案件關鍵之主嫌一節，有下列事證可以認定：
⒈訊據被告乙○○就本件被告甲○○、丙○○之投資毒品走
私款項均係交給其本人，再由其本人集資後交由同案被告張志煌買赴馬來西亞購買毒品；又事後被告張志煌所能購得之毒品數量不足時，各人應退還之投資款項數額，亦係由被告乙○○本人計算後分別核退予甲○○、丙○○等情節，均坦承不諱；且被告乙○○就共同被告間出資款項及退款之計算方式知之甚詳，可一一條列核算無訛等情，亦有其所提出之刑事自白狀1份附卷可按（見原審卷第113-118頁）。而衡情走私毒品之目的無非在於獲取不法暴利，本件被告乙○○於本案中，既能向被告甲○○、丙○○收取鉅款，以統籌資金之調度、運用、分配，則被告乙○○於本案中實居於關鍵、首腦之地位，要無可疑。
⒉依卷附之監聽譯文以觀，本件被告甲○○於95年5月25日
起即一再就張志煌未能如期將第三級毒品愷他命交由Eddi-e包裝一事向被告乙○○報告（見原審卷第299、301、30
2、305、306-312頁）；且嗣後係被告乙○○主動撥打電話告知被告甲○○，有關於被告張志煌只能買到90公斤之愷他命一事（見原審卷第313頁）；事後亦係被告乙○○與被告丙○○談論前開購買毒品數量減少後如何分帳、退款等事宜（見原審卷第317、319、322-323頁）。顯見被告乙○○在同案被告中確屬居中聯絡、統籌之地位。
⒊且查，被告甲○○於95年5月25日下午6時55分撥打電話給
被告乙○○，稱：「我不知道他（張志煌）的底，到底是有還是沒有（買到毒品），還是怎麼樣，你知道嗎？」；被告乙○○答以：「沒有跑到那邊（馬來西亞）去幹嘛？」（見原審卷第301頁之監聽譯文）；於同日晚間11時許，被告乙○○撥打電話予被告甲○○，其對話內容為：「【甲○○問：】要不然是要還是不要（走私毒品），我不知道你跟他（張志煌）溝通的內容是什麼，那你跟他的關係到底是怎樣我不知道。【乙○○答：】我打給他啦。【甲○○問：】他到底要演那一齣我不知道，有什麼困難或有什麼...就不要，沒有就乾脆明講，讓人家（指Eddie）可以去處理嘛。【乙○○答：】好啦！好啦！我打給他啦!」（見原審卷第306頁之監聽譯文）。依上揭被告乙○○與甲○○對話口氣以觀，可知被告甲○○與被告張志煌間並無直接溝通連繫之管道與信任關係，故有關被告張志煌所安排在馬來西亞境內購買毒品等事宜，均需透過被告乙○○之轉達、指示，始得為之。由此益見被告乙○○於本案中實處於與被告張志煌對等交易之地位，而被告甲○○及被告丙○○均屬其附庸而已。
⒋綜上所述，本件被告乙○○辯稱本件毒品走私案件，係被
告甲○○認識被告張志煌及Eddie，均由被告甲○○所主導云云，顯係推諉卸責之詞，並不可信。
㈡本件被告甲○○確實投資本件走私毒品之行為，並負責與
Eddie連絡毒品自馬來西亞包裝出口事宜，並非僅單純介紹被告張志煌與Eddie認識而已一節，有下列事證可資認定：
⒈依前引95年5月25日被告甲○○與被告乙○○之通聯紀錄
以觀，可見被告甲○○對於被告張志煌何以遲遲未能將第三級毒品愷他命交付Eddie包裝一節，至為關心，並且一再質問被告乙○○有關被告張志煌是否可以相信，又不斷催促被告乙○○速與被告張志煌連絡處理。由此可見，被告甲○○於本案犯罪事實亦涉入頗深。
⒉又參諸被告甲○○亦曾數次質問被告乙○○是否已將購買
毒品之資金交給被告張志煌，如於95年5月25日下午6時55分監聽譯文中被告甲○○對乙○○稱：「你錢那麼快給他（張志煌）幹嘛？他昨天還在誇口說不用啊，我們也不用擔心啊，反正到了再付錢而已啊，然後就這樣跟我講的耶。」（見原審卷第301頁監聽譯文）；同日20時14分之監聽譯文中被告甲○○對乙○○稱：「啊...你是怎樣？你錢都給他（張志煌）了嗎？」（見原審卷第302頁監聽譯文）；95年5月26日凌晨0時56分之通聯紀錄：「【甲○○問：】...現在假如就說錢你也給他（張志煌）了，然後怎麼樣....（指如果張志煌不能如期買到毒品）；【乙○○答：】沒有啦，他會退回來，下禮拜再那個啦。」（見原審卷第311頁）等語，足認被告甲○○就系爭毒品是否能順利購得，及其所投資之購毒金額，是否會遭被告張志煌吃掉等節，均十分關切；顯非被告甲○○所辯稱其本人根本不想做這件事云云。
⒊再查，本件被告甲○○為了被告張志煌遲遲未能購得毒品
交予Eddie包裝成白咖啡，於95年5月25日、26日，曾密集與Eddie撥打電話通聯；嗣並將其與被告乙○○商討同意將走私毒品數量由120公斤降低為90公斤，命Eddie如期出貨等情，多次撥打電話與Eddie討論，亦有前揭監聽譯文附卷可查（見原審卷第300、303、304、306-309、311、315-316、320、325-326頁）。且事後Eddie曾就本件毒品運輸完成後之回扣事宜與被告甲○○討價還價，亦曾將藏放愷他命毒品之白咖啡裝箱編號以簡訊方式傳送予被告甲○○（見原審卷第328、329頁監聽譯文）。由此益見被告甲○○確實參與本件毒品走私運輸之實際連繫作業，事後並可與Eddie分配利得，當非其所稱僅參與介紹被告張志煌與Eddie認識之情。
⒋況且本件被告乙○○得知被告張志煌僅能購得90公斤之第
三級毒品愷他命後，即於95年5月26日凌晨1時36分撥打電話與被告甲○○討論，被告甲○○亦參與深度之討論，並表示：「要做就做一趟啦」、「對啊，要不然你這樣子【了工】，然後你說到最後他（張志煌）也沒辦法跟你保證啊。」等語（見原審卷第313-314頁），足見被告甲○○對於本件走私運輸毒品之犯行，亦有足以影響決策之權力，絕非如其所辯僅係基於與被告乙○○之男女朋友關係，而不甘不願為幫助之行為而已。
⒌此外，關於被告甲○○就本件毒品走私案之出資，其於95
年6月9日調查筆錄中已坦承係於95年5月18日，被告乙○○開車載其到中國信託商業銀行城中分行去領錢，提領85萬元後，加上手頭上的現金15萬元，共100萬元交予被告乙○○等情明確（見95年度偵字第14662號卷第23頁反面），並有甲○○所有上開銀行存摺1本扣案可證。是本件被告甲○○於原審審判中改稱係被告乙○○之前向伊借錢約100萬元，為了怕拿不回借款，才同意被告乙○○之提議將100萬元的借款轉為本件運毒之投資款云云，應屬事後卸責之詞。
⒍綜上所述，本件被告甲○○確實親自參與本件毒品走私運
輸犯罪之謀議、出資、實行等犯行，其所辯僅係單純介紹被告張志煌與Eddie認識，其實伊本人並不想做這件事情云云，均屬避重就輕之詞，委無可採。
㈢本件被告丙○○確曾出資逾600萬元參與本件購買毒品走
私運輸之犯行，且對走私毒品之數量、價格等細節均知之甚詳，並非如其所述僅出資3百多萬元，就走私詳情均無所知云云；又被告等人之出資情形應如事實欄所載一節，有下列事證可資證明：
⒈本件被告丙○○、甲○○、乙○○等人就本件毒品走私案
之出資及退款情形，詳如事實欄所述，已據被告乙○○提出前揭刑事自白狀詳予計算論列（見原審卷第113-118頁）；經查，乙○○前揭自白狀中提及每公斤愷他命購買價格為馬幣2.2萬元，折合新台幣20萬元等情，核與同案被告甲○○、丙○○於調查、偵訊中所證述之情節大致相同。而依95年5月13日下午10時14分被告乙○○與丙○○之通聯監聽譯文以觀，被告丙○○曾提及愷他命之購買價格為（馬幣）2.2萬元，折合台幣198,000元，被告乙○○則答以：「啊你要給人（張志煌）做工，差不多啦。沒人在喊台幣的。」等語（見95年度偵字第14662號卷第146頁監聽譯文）。可見此部分毒品購買價格應屬實在，且被告丙○○自始即知之甚詳。
⒉又本件被告乙○○自白稱：原本欲走私120公斤之愷他命
，後僅有90公斤之貨源，原本約定每公斤愷他命價格為新台幣（下同）20萬元；再附加每公斤5萬元之運送費用，運送費用中由被告甲○○每公斤分得3萬元，被告乙○○及丙○○每公斤各分得1萬元。是本件被告丙○○原本可分得運送費用120萬元（120公斤*1萬元/公斤=120萬元），貨源縮減後僅能分得90萬元（90公斤*1萬元/公斤=90萬元），即損失30萬（120萬元-90萬元=30萬元）。此觀乎95年5月26日凌晨2時37分被告乙○○與丙○○間之監聽譯文，被告丙○○於得知走私毒品之數量減為90公斤後，稱：「那我這麼算一下，我又好像降下來了耶。這樣工一起要減30萬元。」等語（見原審卷第322頁），足可證明被告丙○○確實因走私毒品數量減少，可分得之運送費用（即「工」）少了30萬元無訛；由此亦可推知被告丙○○於本案中可分得之第三級毒品愷他命實為30公斤，並非其所辯稱僅分得15公斤云云。
⒊又依被告乙○○前揭自白內容，稱被告丙○○原投資金額
應為1000萬元（40公斤*25萬元/公斤=1000萬元），但僅繳納700萬元，後因走私毒品數量減縮，依比例被告丙○○僅能分得30公斤，其投資金額應減為750萬元（30公斤*25萬元/公斤=750萬元）；是依最後定案之走私毒品數量，被告丙○○之投資金額應為750萬元，而其實際上僅繳納700萬元予被告乙○○，尚差50萬元等情；此觀乎前揭同次監聽譯文，被告乙○○與丙○○核算退款金額時，乙○○稱：「因為你還有50（萬元）沒有給他嘛，對不對？」，丙○○答：「對。」（見原審卷第322頁）等情以觀，亦屬相符。由此可見，被告乙○○前揭自白狀所載之被告等人投資款項數額及退款金額等情節，應屬可信。被告丙○○於原審辯稱其投資金額只有4百萬元或3百多萬元云云，或於本院準備程序中辯稱：實際出資300萬元云云，顯非可信。
㈣證人 蘇文俊 於原審審判中亦證稱：我是在法務部調查局南
部地區機動工作組緝毒組任職，本案從馬來西亞運輸愷他命的案件，就乙○○等人部分，是由我主辦。乙○○、甲○○、丙○○、張志煌、李亞君等人之電話均有監聽。在本案發生之前，大概在95年3、4月份左右，東正育公司有進口一批白咖啡，我們有監控，該次進口的白咖啡並無夾帶K他命或其他毒品。根據我們的監控資料，本案是應該是被告乙○○、甲○○、張志煌他們商量要進口馬來西亞白咖啡，而真正毒品貨主是另有其人，並非Eddie；又根據通聯譯文研判，本案跟這個真正毒品貨主接觸的人應該是被告張志煌。95年5月26日被告甲○○從馬來西亞回來台灣之後，被告張志煌仍繼續留在馬來西亞，根據通聯譯文研判，被告張志煌應是留在馬來西亞將購買的毒品交給Eddie包裝。又根據我們的監控，被告張志煌與乙○○應是合作關係，被告張志煌有毒品接觸路線，並有銷售管道；被告乙○○有設立人頭公司的管道；被告甲○○則有接觸咖啡工廠負責包裝的管道。根據譯文研判，被告甲○○並非主謀，也不是指揮者或指使者，也沒有銷售毒品的管道。而根據我們的監控，被告丙○○僅有出資，並未實際參與到馬來西亞購買包裝走私進口愷他命的行為，也沒有其他證據可以證實被告丙○○有毒品銷售管道。我們研判，購買毒品的部分，是由被告張志煌負責，包裝、運輸回台則是由被告甲○○負責。而根據譯文顯示，出資購買的人有被告乙○○、丙○○、甲○○，有關丙○○出資的部分都是和被告乙○○連繫。在事後搜索過程中，我們才發現被告乙○○跟張志煌單線通聯的電話，所謂的單線，是指這支電話只有被告張志煌跟乙○○互相知道，沒有其他任何人知道，因此沒有監聽到被告張志煌與乙○○的對話等語，甚為明確。（見原審卷第251-262頁）㈤此外，並有被告乙○○、甲○○、丙○○及共犯Eddie間
之通聯記錄、監聽譯文、通訊監察作業報告表、指認照片等件附卷可考（見95年度偵字第14662號卷第10-19、25-
26、30、32、38、126-135、145-148、151-154頁，原審卷第299-329頁）。及第三級毒品愷他命150包扣案可資佐證，而上開扣案白色結晶體經送法務部調查局鑑定結果，均含第三級毒品愷他命（Katamine）成分（合計淨重89,152公克，純度84.14％，純質淨重75,012公克）一節，亦有該局95年7月5日調科壹字第09500288310號鑑定書附卷可稽（見95年度偵字第18716號卷第10頁）。
㈥綜上調查，本件被告乙○○、甲○○、丙○○等三人雖均
認罪，惟渠三人就本案犯罪情節避重就輕、互相推諉等辯解，均尚非可信。本件事證明確，被告乙○○、甲○○、丙○○等三人之犯行均堪認定。
三、核被告乙○○、甲○○、丙○○3人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品入境罪（懲治走私條例第2條規定於95年7月1日修正公布施行刪除第2項關於常業犯之規定，惟該條第1項並未修正，尚無新舊法比較之問題）。被告乙○○、甲○○、丙○○3人與同案被告張志煌、及成年共犯Eddie間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。查刑法第28條共同正犯之規定，於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，查關於共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題（原審判決誤為不生新舊法比較問題），應適用修正前刑法第28條（最高法院96年度台上字第6427號判決意旨參照），允宜說明。 又渠 等所犯上開二罪間，係以一運輸行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定論以一較重之運輸第三級毒品罪。至被告乙○○、甲○○、丙○○等人利用不知情之李亞君、何定洽等人為其走私運輸第三級毒品愷他命之犯行為進口報關等行為，均屬間接正犯。又查被告甲○○、丙○○於偵查中自白犯行，並經檢察官事先同意適用證人保護法第14條第1項予以減輕刑責後（95年度偵字第14662號卷第201頁），供述與本案案情有重要關係之待證事項及共犯即同案被告乙○○、張志煌之犯罪事證，因而使檢察官得據以起訴被告乙○○、張志煌，均應依證人保護法第14條第1項之規定減輕其刑。
四、原審因認被告3人罪證明確，引用懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、(應為修正前)第28條、第55條、第38條第1項第1款，證人保護法第14條第1項之規定。並審酌被告乙○○、甲○○、丙○○三人明知第三級毒品愷他命為法所禁制之物品，不得非法持有、運輸、販賣、走私，且毒品對人類身心健康傷害至鉅，國際毒品走私更為萬國之公罪，惡性極為重大，竟貪圖不法暴利，無視為走私毒品對於國民健康及社會治安之危害，仍鋌而走險為本件走私毒品之犯行，渠三人犯罪之動機、目的、手段均殊非可取，走私第三級毒品愷他命入境之數量高達89,152公克，數量甚鉅，犯罪情節嚴重，犯罪所生危害甚大，若本件走私運輸入境之毒品流入市面，將造成極為嚴重之毒品泛濫及社會問題，且將衍生難以數計之犯罪行為發生，可謂流毒無窮，故對被告3人實應予重懲。惟審酌被告甲○○於本件為調查局人員查獲後，自始即坦承犯行；被告丙○○雖自始否認犯行，惟於95年7月5日調查訊問中亦坦承犯行；被告乙○○則自始否認犯行，迄至原審審判中始坦承犯行之情形；及被告乙○○、甲○○、丙○○三人於原審審判中雖均認罪，但就犯罪細節仍避重就輕、互相推諉之態度；暨審酌被告乙○○於本案居於與被告張志煌對等之主導、統籌地位；被告甲○○於本案中就毒品自馬來西亞走私入境台灣之重大事項涉入頗深；被告丙○○雖較少直接參與走私事務，惟投資金額係被告乙○○、甲○○之兩倍等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑12年，甲○○、丙○○各處有期徒刑9年，以資懲儆。對於扣案之第三級毒品愷他命（合計淨重89,152公克，純度84.14％，純質淨重75,012公克）係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號、96年度台上字第884號判決參照）。復對於臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第23098號移送併案審判部分，認與原起訴部分係屬同一犯罪事實，亦併審理，附予說明。核其認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告乙○○上訴意旨仍執前詞，認非主謀，請求從輕量處，上訴人即被告甲○○上訴意旨認原審沒依證人保護法減輕其刑，請求從輕量刑，及上訴人即被告丙○○上訴意旨認原審量刑過重，請求從輕量刑云云，然查，原審對於被告甲○○、丙○○已依據證人保護法予以減刑，已如前述，上訴人甲○○主張未依證人保護法規定減刑，尚有誤會，至於原審減刑額度之多寡，係屬原審法官之裁量權，尚無違誤之處，另原審對於被告3人所量處之刑度依據，亦於理由中詳加說明，本院認原審量刑尚無過重之情，被告3人上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國97年4月17日
刑事第４庭審判長法官沈宜生
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國97年4月23日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。