裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第1259號民事裁定
裁判日期：民國105年07月28日
裁判案由：假扣押聲明異議
臺灣高等法院民事裁定105年度抗字第1259號抗告人東洋工程有限公司法定代理人 蘇清露 上列抗告人因與相對人榮聖營造有限公司間假扣押聲明異議事件，對於中華民國105年6月7日臺灣新北地方法院105年度事聲字第161號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人在原法院之異議駁回。
抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、抗告人原聲請意旨略以：兩造於民國（下同）103年6月25日簽訂工程合約書，由 伊施 作相對人所承攬位於新北市○○○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之水土保持設施工程（下稱系爭工程），約定工程款為新臺幣（下同）535萬5,000元、追加工程款則為246萬8,443元。系爭工程伊已於104年7月間完工，尚有工程尾款74萬5,851元未領。詎相對人交付用於支付部分工程款53萬5,389元之支票，竟遭退票，經伊派員於104年10月初與相對人之負責人商討收款事宜，相對人負責人竟稱周轉不靈，無力清償等語，並於104年10月16日遭票據交換所通報拒絕往來。相對人周轉不靈有脫產之虞，伊之前開債權將來恐有不能強制執行之虞，爰聲請假扣押， 陳明 願供擔保以代釋明之不足，請准就相對人之財產於74萬5,851元之範圍內予以假扣押等語。
二、原法院司法事務官裁定略以：抗告人就其假扣押之請求及原因，業據提出工程合約書、支票及退票理由單、第二類票據信用資料查覆單以資釋明，其釋明雖有不足，但擔保足以補之，故以104年11月17日原法院104年度司裁全字第1406號裁定，准許抗告人以24萬8,700元為相對人供擔保後，得對於相對人之財產，在74萬5,851元之範圍內，予以假扣押，而相對人以74萬5,851元供擔保或將前開金額提存後，則得免為假扣押（下稱原司事官裁定）。
三、相對人不服原法院司事官裁定，提出異議，異議意旨略以：系爭工程之缺失一直未改善，原司事官裁定之金額有誤云云。
四、原裁定略以：相對人法定代理人為 李守恩 ，原司事官裁定誤列第三人賴玉秀准許假扣押聲請，有當事人未經合法代理之違法，爰將原法院司事官裁定廢棄，由司法事務官另為適當之處理。
五、本院之判斷：㈠按當事人聲請假扣押，如誤列第三人為相對人之法定代理人
，司法事務官未命補正，遽為准許，其程序固難謂無瑕疵。惟該裁定倘於實施假扣押後，已經實質送達相對人之真正法定代理人，並由該法定代理人對之不服，提出異議，因假扣押之程序，在假扣押實施之前，相對人並無參與之機制，僅在假扣押實施後，始應將假扣押裁定送達相對人，是遇此情形，上開聲請要件之欠缺，應非不得補正。受理異議之法院，應可命聲請人為補正，且一經補正，因假扣押裁定前已實質送達相對人真正法定代理人，該程序之瑕疵，應認於補正時即行除去，無再廢棄由司法事務官另行處理以保障相對人程序利益必要。本件聲請人於104年11月12日具狀對相對人聲請假扣押時，相對人當時之法定代理人為李守恩，並非第三人賴玉秀，有臺北市政府函在卷可稽（見原法院卷第16頁），抗告人誤列賴玉秀為相對人之法定代理人（原法院104年度司裁全字第1406號保全程序卷〈以下稱裁全卷1406號卷〉第7頁），原法院司法事務官不查，未命抗告人補正，遽為准許，其程序核有瑕疵。惟原司事官裁定於105年4月12日送達相對人，已由當時相對人之法定代理人李守恩本人簽收（見裁全1406號卷第25至26頁），上開程序瑕疵，應非不能補正。原裁定未命抗告人補正，逕廢棄原司事官裁定，核非允當。抗告人不服提起本件抗告，改列李守恩為相對人之法定代理人，應認已為補正，該程序之瑕疵，於抗告人補正時，即行除去，而無廢棄司事官裁定以保障相對人程序利益之必要。
㈡按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制
執行者，得聲請假扣押；假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項定有明文。所謂不能強制執行，如債務人浪費財產、增加負擔或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形等是；所謂甚難執行之虞者，如債務人將移往遠方或逃匿是。又請求及假扣押之原因應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，亦為民事訴訟法第526條第1項、第2項所明定。所謂釋明，乃當事人提出之證據雖未能使法院達於確信之程度，惟已使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者為已足（最高法院97年度台抗字第657號民事裁定參照）。假扣押為保全程序之一種，係在本案訟爭尚未判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設。法文所謂債權人者，係指主張債權之人而言，至其所主張之債權能否成立，尚待本案之判決，非聲請假扣押時先應解決之問題（最高法院20年抗字第720號民事判例參照）。查，抗告人就其假扣押之請求（即其對於相對人有74萬5,851元之工程款債權）以及假扣押之原因（即日後不能強制執行或甚難執行之虞），業據提出與所述相符之工程合約書、工程追加減附約、訂購單、工程請求單、支票、退票理由單及第二類票據信用資料查覆單以為釋明，已使法院獲得薄弱之心證，信其對於相對人有74萬5,851元之工程款債權，及相對人因支票跳票遭列為拒絕往來戶陷於無資力而有將來不能強制執行之虞等主張大概為如此，所為之釋明雖有不足，但擔保足以補之。準此，原司事官裁定准為假扣押之聲請，核無不合。至相對人異議意旨就系爭工程款之數額為爭執，乃屬抗告人之請求是否成立及成立範圍之課題，尚待兩造於提起之本案訴訟中加以解決釐清，尚非本件聲請假扣押時先應解決，所為異議並無理由。
六、綜上所述，抗告人聲請假扣押，誤列相對人之法定代理人所生程序上瑕疵，業經其補正除去。抗告人所為假扣押聲請，經除去程序上瑕疵後，核無不合。至相對人執前詞不服原法院司事官裁定，提出異議，為無理由。原裁定未命抗告人補正上開程序瑕疵，逕廢棄原司事官裁定，尚有未洽。抗告人不服原裁定，指摘及此，求為廢棄，為有理由，應予准許，本院自應廢棄原裁定，並駁回相對人在原法院之異議。
七、爰裁定如主文。中華民國105年7月28日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官陳慧萍法官周群翔正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國105年7月28日
書記官顧哲瑜