裁判字號：臺灣 新北 地方法院102年訴字第160號刑事判決
裁判日期：民國102年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第160號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊大毅選任辯護人洪宇均律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第30451號），本院判決如下：
主文楊大毅所犯如附表一罪名及宣告刑欄所示之罪，各處如附表一罪名及宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑柒年，扣案之NOKIA牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹只）沒收之；未扣案之販賣毒品所得財物合計新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、楊大毅明知 愷他 命(Ketamine，俗稱K他命)係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣，竟分別為下列犯行：
(一)楊大毅基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國101年7月12日晚間8時1分許、8時10分許、8時11分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與 林嘉琪 所有之門號0000000000號行動電話聯絡購買愷他命事宜，並相約於其位於新北市○○區○○街○○巷○○號6樓之居處交易，嗣於同日晚間8時11分許後之某時，於上開約定地點，楊大毅將愷他命1小包（重量5公克）販賣交付林嘉琪，惟因林嘉琪之現款不足，楊大毅同意其賒欠，尚未收取新臺幣（下同）2,000元之價金。
(二)楊大毅基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101年8月21日晚間10時49分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與林嘉琪所有之門號0000000000號行動電話聯絡購買愷他命事宜，並相約於其位於新北市○○區○○街○○巷○○號6樓之居處交易，嗣於同日晚間10時49分許後之某時，於楊大毅上開居處之樓下，楊大毅將愷他命1小包（重量5公克）販賣交付林嘉琪，並收取現金2,000元，而完成交易。
(三)楊大毅基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101年9月19日上午5時43分許、5時53分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與林嘉琪所有之門號0000000000號行動電話聯絡購買愷他命事宜，並相約於其位於新北市○○區○○街○○巷○○號6樓之居處交易，嗣於同日上午5時53分許後之某時，於上開約定地點，楊大毅將愷他命1小包（重量5公克）販賣交付林嘉琪，並收取現金2,000元，而完成交易。
(四)楊大毅基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101年10月28日上午6時3分許、6時23分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與林嘉琪所有之門號0000000000號行動電話聯絡購買愷他命事宜，並相約於其位於新北市○○區○○街○○巷○○號6樓之居處交易，嗣於同日上午6時23分後之某時，於上開約定地點，楊大毅將愷他命1小包（重量5公克）販賣交付林嘉琪，並收取現金2,000元，而完成交易。
二、嗣經警持法院核發之通訊監察書對上開楊大毅所持用之行動電話門號實施通訊監察發現上情，而得悉上情，乃於101年11月21日晚間8時10分許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號前拘提楊大毅，並扣得與本案犯行無關之愷他命2包及愷他命施用工具1組（含K盤、卡片），復經楊大毅之同意，於新北市○○區○○街○○巷○○○○號頂樓加蓋處搜索，當場並扣得楊大毅所使用之NOKIA牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1只）及與本案犯行無關之愷他命1包、愷他命1瓶、大麻2包、IPHONE行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1只）等物。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。次按被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159條之1，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會，且該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，應具備適法之證據能力。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人於偵查中所為證言，依同法第158條之3規定，除有不得或不能令其具結情形外，必須已依法具結，前於檢察官偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該陳述不具證據能力。查證人林嘉琪於偵查時之證述，經檢察官依法定程序，命其具結而為陳述，本院審酌該等陳述作成情況，業經檢察官告知具結義務及偽證處罰，具結所為任意陳述，無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，且查無其他顯不可信之情形；況證人林嘉琪嗣以證人身分於本院審理時予以交互詰問之機會（參見本院卷第73至78頁），揆諸前揭說明，前揭證人於偵查中經具結後所為之陳述，自有證據能力，被告及其辯護人爭執前揭證人於偵查中證述之證據能力，但未釋明如何顯有不可信之情形，即無足採。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。查本件證人林嘉琪係被告是否有於101年7月12日、8月21日、9月19日及10月28日分別以2,000元之價格販賣第三級毒品愷他命犯行之重要證人，且證人林嘉琪於101年11月22日接受警詢時，就被告如何販賣愷他命之情節陳述詳盡、明確，嗣於同日及102年1月2日偵查中具結作證時，猶稱係向被告購買愷他命，並非合資購買（參見101年度偵字第30451號卷一第154至156頁、第202頁），然於本院審理時，卻翻異改稱：伊等應係合資購買，即伊拿錢給被告，請被告幫伊拿取毒品云云（參見本院卷第74頁反面），顯就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。本院審酌證人林嘉琪於警詢時之供證，距案發時點較近，記憶力應屬清晰，其陳述較趨於真實，且對於警方之問題均能為連續陳述，警詢筆錄並係在經警逐一提示相關通聯紀錄後所為之陳述，其所為之回答較為具體明確，又互核證人林嘉琪於警詢中之證述，與附表二所示通訊監察譯文相符（詳如後述），而其在警詢陳述關於被告是否有販賣毒品之犯行時，因被告並不在場，相較於其事後須在本院審理時當庭指訴被告，顯然較無來自被告方面之壓力而為虛偽不實之證述，反觀證人林嘉琪於本院異於前開警詢所述部分，不惟存有顯然之瑕疵（詳後述）之外部客觀陳述情狀（非證明力之判斷），容可認係因歷經偵查、審判程序，且被告在場，經權衡利害得失後所為迴護被告之詞。是本院認證人林嘉琪於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且此於警詢之陳述，就判斷被告有否成立販賣毒品犯行，實有參酌之必要性，況於審判中已傳訊該證人到庭進行詰問，被告之訴訟上防禦權已充分受到保障，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件被告該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，該證人於警詢之陳述，具有證據能力。
三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號等判決參照）。經查，本案認定被告犯罪事實之相關監聽譯文，為偵查犯罪之公務員依據本院所核發之通訊監察書實施而得，自屬公務員依法定程序所取得之證據資料。又卷附譯文之真實性，被告及其辯護人俱不爭執，並業經本院於審判期日提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論，依上說明，卷附通訊監察譯文自有證據能力。
四、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。而行政院衛生署食品藥物管理局、交通部民用航空局，就「毒品種類成分之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以上開文號函示在案。是卷附內行政院衛生署食品管理局101年12月6日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、交通部民用航空局航空醫務中心101年12月11日航藥鑑字第1016918號毒品檢驗鑑定書各1份（參見101年度偵字第30451號卷二第136頁、第137頁），雖係由臺北市政府警察局刑事警察大隊委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力，最高法院著有95年度台上字第6648號判決意旨可資參照。
五、次按刑事訴訟法第159條第1項雖規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。
查本案被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，除就上開
一、二部分有所主張外，未再就下述所調查之其餘證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之該等證據資料，縱有屬傳聞證據且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，因本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認為適當，揆諸前開規定，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告 楊大毅固 坦承伊或其女友 周佳妍 有於附表二所示時間，與林嘉琪為附表二所示之電話聯絡及通話內容，且其確實有於101年7月12日、8月21日、9月19日、10月28日分別將愷他命毒品交予林嘉琪，並於101年9月19日、10月28日分別向林嘉琪收取2,000元、2,000元之事實，惟矢口否認有有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：其係與林嘉琪合資購買毒品，通常均係由伊先出資向藥頭購買毒品後，伊再分一半的毒品予林嘉琪，並取收金錢，但證人有兩次確實未償還墊付之購毒價金，故伊並未販賣毒品給林嘉琪，亦並未從中賺取差價云云；被告之辯護人為被告辯稱：被告與證人林嘉琪係多年之友人，證人知悉被告有購買毒品之管道，乃委託被告代為向藥頭購買愷他命，嗣後再償還墊付之購毒價金，被告與證人實係合資關係，應評價為轉讓毒品而非販賣毒品之犯行；另犯罪事實欄一(一)、(二)部分，被告均有交付毒品愷他命予證人林嘉琪，惟因證人現款不足，被告同意證人賒欠代墊款且迄今未償還云云。經查：
(一)被告有於犯罪事實欄一(一)所示時間、地點販賣2,000元第三級毒品愷他命5公克予林嘉琪之事實，業據證人林嘉琪於警詢時證稱：其於101年7月12日，在被告楊大毅位於新北市○○區○○街○○巷○○號6樓之居處，向被告購買5公克，2,00
0元之愷他命，伊有拿到愷他命，但因伊身上沒錢，所以先賒欠價金，這次是購買而不是合資等語（參見101年度偵字第30451號卷一第40頁反面至第41頁）；復於偵查中證稱：
伊持用之行動電話門號為0000000000，101年7月12日晚間
8時1分許起至晚間8時11分許止，伊與被告之通話內容，係伊要向被告購買5公克，2,000元之愷他命，並相約在被告位於新北市○○區○○街○○巷○○號6樓之居處交貨，當時伊有拿到毒品，但因身上沒有錢，所以先賒欠價金等語綦詳（參見101年度偵字第30451號卷一第154頁反面至155頁）。查證人林嘉琪與被告係友人，並無仇恨，業據證人於偵訊時供陳明確（參見101年度偵字第30451號卷一第155頁反面），佐以證人於警詢及偵查中未受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，證人林嘉琪上開證述應可採信。復有如附表二編號1之被告與證人之通聯譯文在卷可憑（參見
101年度偵字第30451號卷一第127頁），佐以被告於警詢及偵訊中坦承於上開時、地確實有販賣毒品愷他命予證人林嘉琪等語明確（參見101年度偵字第30451號卷一第11頁反面至第12頁正反面、第143頁），是證人林嘉琪前揭警詢及偵查中所述，與上開通訊監察譯文、被告於警詢及偵訊時之陳述相符，益徵證人林嘉琪前開證述信而有徵。細繹附表二編號1所示之譯文內容，證人林嘉琪於電話中僅稱「在你家樓下」被告即知其意，足見被告與證人林嘉琪間對於買賣第三級毒品一節，極有默契，無需多言。且依其二人通聯內容並無證人林嘉琪要求被告代替或幫忙其購買毒品之意。是被告於犯罪事實欄一(一)所示時、地販賣愷他命予林嘉琪之事實，堪以認定。
(二)被告有於犯罪事實欄一(二)時間、地點販賣2,000元第三級毒品愷他命5公克予林嘉琪之事實，業據證人林嘉琪於警詢時證稱：其於101年8月21日，在被告楊大毅位於新北市○○區○○街○○巷○○號6樓之居處樓下，向被告購買5公克，2,000元之愷他命，這次交易有成功，是購買不是合資等語（參見101年度偵字第30451號卷一第41頁）；復於偵查中證稱：伊持用之行動電話門號為0000000000，101年8月21日晚間10時49分，伊與被告之通話內容，係伊要向被告購買5公克，2,000元之愷他命，譯文中「再一個」係指5公克之愷他命，並相約在被告位於新北市○○區○○街○○巷○○號6樓之居處，伊係拿2,000元給被告，被告有當場交付毒品給伊，是一手交錢一手交貨，不是合資購買亦非無償轉讓等語綦詳（參見101年度偵字第30451號卷一第154頁反面至第
155頁）。查證人林嘉琪與被告係友人，並無仇恨，業據證人於偵訊時供陳明確（參見101年度偵字第30451號卷一第
155頁反面），佐以證人於警詢及偵查中未受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，證人林嘉琪上開證述應可採信。復有如附表二編號2之被告與證人之通聯譯文在卷可憑（參見101年度偵字第30451號卷一第129頁反面），佐以被告於警詢及偵訊中坦承於上開時、地確實有販賣毒品愷他命予證人林嘉琪等語明確（參見101年度偵字第30451號卷一第14頁、第144頁），是證人林嘉琪前揭警詢及偵查中所述，與上開通訊監察譯文、被告於警詢及偵訊時之陳述相符，益徵證人林嘉琪前開證述信而有徵。復細繹附表二編號2所示之譯文內容，證人林嘉琪僅於電話稱「再一個」，被告隨即告知「好」，足見被告與證人林嘉琪間對於買賣第三級毒品一節，極有默契，僅需表示「再一個」即知數量與價錢。且依其二人通聯內容並無證人林嘉琪要求被告代替或幫忙其購買毒品之意。是被告於犯罪事實欄一(二)所示時、地販賣愷他命予林嘉琪之事實，亦堪認定。
(三)被告有於犯罪事實欄一(三)所示時間、地點販賣2,000元第三級毒品愷他命5公克予林嘉琪之事實，業據證人林嘉琪於警詢時證稱：其於101年9月19日，在被告楊大毅位於新北市○○區○○街○○巷○○號6樓之居處，向被告購買5公克，2,00
0元之愷他命，這次交易有成功，是購買不是合資等語（參見101年度偵字第30451號卷一第41頁反面至第42頁）；復於偵查中證稱：101年9月19日凌晨5時43分至凌晨5時53分，伊與被告女友周佳妍之通話內容，係聯繫購買愷他命事宜，當天伊至被告位於新北市○○區○○街○○巷○○號6樓之居處，向被告購買5公克，2,000元之愷他命，伊係拿2,000元給被告，被告有當場交付毒品給伊，是一手交錢一手交貨，不是合資購買亦非無償轉讓等語綦詳（參見101年度偵字第30451號卷一第154頁反面至第155頁反面）。查證人林嘉琪與被告係友人，並無仇恨，業據證人於偵訊時供陳明確（參見101年度偵字第30451號卷一第155頁反面），佐以證人於偵查中未受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，證人林嘉琪上開證述應可採信。復有如附表二編號
3之被告女友周佳妍與證人之通聯譯文在卷可憑（參見101年度偵字第30451號卷一第132頁），佐以被告於偵訊中坦承於上開時、地確實有販賣毒品愷他命予證人林嘉琪等語明確（參見101年度偵字第30451號卷一第144頁），是證人林嘉琪前揭警詢及偵查中所述，與上開通訊監察譯文、被告於偵訊時之陳述相符，益徵證人林嘉琪前開證述信而有徵。是被告於犯罪事實欄一(三)所示時、地販賣愷他命予林嘉琪之事實，亦堪認定。
(四)被告有於犯罪事實欄一(四)所示時間、地點販賣2,000元第三級毒品愷他命5公克予林嘉琪之事實，業據證人林嘉琪於警詢時證稱：其於101年10月28日，在被告楊大毅位於新北市○○區○○街○○巷○○號6樓之居處，向被告購買5公克，2,000元之愷他命，這次交易有成功，是購買不是合資等語（參見101年度偵字第30451號卷一第41頁反面至第42頁），復於偵查中證稱：101年10月28日上午6時03分至上午6時26分，係伊與被告女友周佳妍之通話內容，係聯繫購買愷他命事宜，當天伊至被告位於新北市○○區○○街○○巷○○號6樓之居處，向被告購買5公克，2,000元之愷他命，伊係拿2,000元給被告，被告有當場交付毒品給伊，是一手交錢一手交貨，不是合資購買亦非無償轉讓等語綦詳（參見101年度偵字第30451號卷一第202頁）。查證人林嘉琪與被告係友人，並無仇恨，業據證人於偵訊時供陳明確（參見101年度偵字第30451號卷一第155頁反面），佐以證人於警詢及偵查中未受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，證人林嘉琪上開證述應可採信。復有如附表二編號4之被告女友周佳妍與證人之通聯譯文在卷可憑（參見101年度偵字第30451號卷第133頁），佐以被告於偵訊中坦承於上開時、地確實有販賣毒品愷他命予證人林嘉琪等語明確（參見101年度偵字第30451號卷第144頁），是證人林嘉琪前揭警詢及偵查中所述，與上開通訊監察譯文、被告於偵訊時之陳述相符，益徵證人林嘉琪前開證述信而有徵。是被告於犯罪事實欄一(四)所示時、地販賣愷他命予林嘉琪之事實，亦堪認定。
(五)至證人林嘉琪雖於本院審理到庭證述時，翻異前詞，改稱：伊沒有向被告購買愷他命，應係與被告合資向他人購買愷他命云云（參見本院卷第74頁反面）。然林嘉琪於警詢、偵訊中所述向被告楊大毅購買愷他命之事實，核與卷附之通訊監察譯文內容相符（參見101年度偵字第30451號卷一第46至50頁）。再者，證人究係向被告購買毒品，抑或係與被告合資向他人購買毒品，兩者係不同之交易模式，觀諸證人林嘉琪於警詢及偵查中之相關被告販毒予伊之證詞，均係經警方或檢察官提示上開通訊監察譯文內容予其覽視後所為證述或意見表示，證人林嘉琪並非無通常智識程度之成年人，要無不能分辨之理，再質以附表二編號1至2之被告與證人林嘉琪間對話內容，均無二人談論合資購買之情節，且證人林嘉琪係稱「在你家樓下」、「再一個」後，被告旋即稱「請女友開門」、「好」等語，並未提及須向其他人購買毒品後始能交付之隻字片語，又若果真是合資購毒，衡情定是希望能拿到相同價格下多於行情之毒品數量，此為合資者之目的，然證人竟對於合資購得多少重量之甲基安非他命均無所悉（參見本院卷第76頁），顯不符常情。再稽之證人林嘉琪於本院審理中係與被告同庭，其面對被告而證述被告犯罪行為時，本具相當心理壓力，此相較其於偵查中，因被告並未同庭，斯時之陳述，當較無來自當面指證毒品來源之壓力而為虛偽不實之證述，或事後串謀而故為迴護上游毒販之機會，則證人林嘉琪於本院審理中翻異前詞，諒係出於壓力或迴護被告之情，是證人林嘉琪之前揭證述，尚難為有利於被告之認定。
(六)另被告雖於本院審理時以上情置辯，否認其有販賣愷他命與林嘉琪之行為，惟查，被告就與證人如何合資購買毒品乙節，先於本院訊問時供稱伊係拿林嘉琪的錢幫林嘉琪向綽號「 阿原 」、「綠茶」的人購買毒品（參見本院卷第15頁反面），復於本院訊問時改稱證人林嘉琪至伊板橋住處時，伊會看身上有多少毒品再分給證人，後來證人是跟伊說有購買毒品的話直接幫證人購買，事後再給伊錢（參見本院卷第15頁反面），嗣於本院準備程序時再供稱伊與證人係一人出一半，均係由伊先出資代墊購買毒品，再分一半給證人並收取金錢云云（參見本院卷第36頁），前後所辯情節均不盡一致，顯有不符，更難令人置信。復按一般毒品買賣雙方於電話通聯中，大多係以暗語、代詞，甚用一般人日常生活難以理解之略詞溝通毒品交易事項，此毋寧屬常態，亦為本院審理販賣毒品案件所已知悉之事實，再觀諸前揭通訊監察譯文之內容，雙方雖未言明買賣毒品愷他命，惟衡以毒品愷他命係第三級毒品，無論販賣或持有，均屬重大之違法行為，而為治安機關所嚴查，此為眾所週知，故毒品之交易概於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「K他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判決要旨參照）。查本件通訊監察譯文，固未見雙方明言購買毒品之種類、數量、價額等說詞，惟依證人林嘉琪前揭證詞，並參酌上開通訊內容確有「再一個」等語，復在電話中避談相關細節，此殊與一般無關犯罪或不可語人於外之通話內容不同；且依社會一般之通念，前揭通訊監察之對話內容，已足以辨明被告與證人間所交易標的物之毒品品項及數量，又被告於接聽證人林嘉琪撥打之電話後，對於渠來電目的係為購買毒品愷他命乙事應當知之甚詳，毋須對方明示欲購買之毒品名稱及價額等，雙方即有充分默契及瞭解所要進行之交易內容，旋至約定之地點進行交易，可見雙方有相當之默契及交易經驗，而被告對於來電者之購毒需求，當下即可自行應允之，毫無遲疑，足徵被告確以上揭行動電話門號，先後與證人林嘉琪聯絡毒品愷他命之買賣與交付事宜；是上開通訊監察譯文自足以佐證被告有販賣毒品愷他命予證人林嘉琪之犯行。況證人林嘉琪就渠向被告購買毒品之種類與價量、如何購買毒品及接觸交易等情節，皆已於警詢及偵查中明確證述在卷，前揭購買毒品愷他命之交易事項及經過情節，苟非證人林嘉琪親身經歷見聞，豈能為如此詳實而明確之陳述。是被告上開所辯各節及辯護意旨所執，均屬事後推諉卸責之詞，要無可採。
(七)復按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；次按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。茲查毒品愷他命之價格不低，取得不易，被告與證人林嘉琪聯繫販賣交付毒品愷他命之過程，均係約定以現金交易，非如一般單純轉讓毒品者僅係談及交付毒品之數量，此應係慮及從事販賣毒品之風險極高、利潤有限之故，是被告如此精於計算，堪認其具營利意圖，況依證人林嘉琪於警詢及偵查中亦均證述係向被告「買」毒品等語明確，再以販賣毒品愷他命乃可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦可隨雙方關係深淺、當時資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，而愷他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，是茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖無可查證被告賣出確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告販賣毒品愷他命時，當有意圖營利之犯意，自可認定，兼以愷他命毒品價格昂貴，取得不易，且毒品危害防制條例第4條第3項所定販賣第三級毒品之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金」，刑責甚重，而有關機關查緝甚嚴，風險甚高，業如前述，是本案被告販賣毒品愷他命犯行若無利可圖，被告豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人之可能，足認被告販入毒品愷他命之價格必較售出價格低廉。從而，被告販賣愷他命之價格必較其買入之價格為高，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
(八)綜上所述，被告販賣毒品愷他命之價格應較其買入之價格為高，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。被告上開所辯各節，委無足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，是核被告楊大毅所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告本次販賣愷他命犯行前所持有愷他命之純質淨重未達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項即持有第三級毒品達一定數量罪規定之問題；再毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案自無被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收可言，附此敘明。查被告販賣第三級毒品予林嘉琪4次犯行間，犯意各別，且係分別所為，應予分論併罰。
(二)又按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。然所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告雖供述其毒品來源「綠茶」，然尚未因此查獲（參見本院卷第65頁、第66頁）；另被告雖供述其毒品來源亦係 邱義原 （綽號阿原），而邱義原所涉販賣毒品犯行現經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第3379號案件提起公訴，併經本院另案以102年度訴字第666號案件審理中，然該案檢察官之起訴書並未起訴邱義原販賣毒品予被告楊大毅之犯行，此有邱義原之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3379號起訴書各1件在卷 可佐 （參見本院卷第70頁至第70之5頁、第70之7頁至70之8頁），難認此部分有因被告楊大毅供出毒品來源，因而查獲等情，揆諸前揭說明，自不符毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑。
(三)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，縱宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦白犯行、犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。本件被告為警查獲後，於警詢、偵訊及本院審理時對販賣第三級毒品之犯行供陳反覆（參見101年度偵字第30451號卷一第11至18頁、第143至144頁、本院卷第15頁反面、第15頁反面），其犯罪後態度難謂佳，且衡諸販賣毒品對社會風氣及治安危害甚大，並為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品會造成人體身心健康危害，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，仍甘冒重典，販賣毒品營利，而其販賣毒品數量非少，對社會治安之危害難謂不大，倘以情輕法重之法理而依刑法第59條予以酌減至法定刑以下之刑度，恐與國民感情有違，且於本件「犯罪時」亦無特殊之原因與環境，衡情並無何足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
(四)審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，詎其竟不思此途，無視政府反毒政策及屢為之宣導，仍意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，提供他人施用毒品愷他命之來源，有因而危害不特定人之生命、身體，並妨害社會秩序及治安，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告犯後矢口否認犯行，犯後態度不佳，自應嚴厲規範，惟另考量被告無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前科紀錄表1份在卷可憑，素行尚非不良，且查獲之販賣毒品愷他命之所得金額尚屬小額，及被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及其家庭狀況等一切情狀，分別就被告所犯4次販賣第三級毒品罪，各量處有期徒刑5年4月，並定應執行有期徒刑7年，以資懲儆。
三、沒收部分：
(一)關於毒品危害防制條例第19條第1項供犯罪所用或因犯罪所得之財物之沒收：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議(二)參照）。
(二)經查，被告楊大毅所犯如犯罪事實欄一(二)至(四)所示之3次販賣毒品所得價金共計6,000元（即2,000＋2,000＋2,000＝6,000元），均未扣案，應依上揭法條之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之被告楊大毅所有之NOKIA牌行動電話壹具（含門號000000000
0號SIM卡1只），係供被告楊大毅聯絡販賣第三級毒品之用，且屬被告所有，據被告供述在卷，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。至扣案之愷他命3包（驗前總毛重11.4630公克，驗餘總毛重11.4561公克）及愷他命1瓶（驗前淨重1.3330公克，驗餘淨重1.3325公克），經鑑驗後，確實均檢出第三級毒品愷他命，此有行政院衛生署食品管理局101年12月6日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、交通部民用航空局航空醫務中心101年12月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可參（參見
101年度偵字第30451號卷一第182頁、第184頁），固屬違禁物，然係於101年11月21日扣案，且依被告楊大毅於本院訊問及審理時自承：扣案之愷他命3包及愷他命1瓶乃係伊於本案查獲前1星期所持有的等語（參見本院卷第15頁反面、第81頁），復對照本案之販賣時間，可知扣案之愷他命
3包及愷他命1瓶當與本案販賣行為無關連性。另扣案之愷他命施用工具1組（含K盤、卡片）、大麻2包及IPHONE行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1只）等物，被告楊大毅否認該等物品與其本件販賣品之行為相關，公訴人亦未提出證據證明該等物品與被告楊大毅上開販賣毒品犯行有關，爰不於本案為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。
中華民國102年6月5日
刑事第五庭審判長法官戴嘉清
法官陳正偉法官蔡慧雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官高建華中華民國102年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑欄│├──┼───────────┼───────────────┤│1│犯罪事實欄一(一)部分│楊大毅販賣第三級毒品，處有期徒││││刑伍年肆月。扣案之NOKIA牌行動││││電話壹具（含門號0000000││││八二三號SIM卡壹只）沒收之。│├──┼───────────┼───────────────┤│2│犯罪事實欄一(二)部分│楊大毅販賣第三級毒品，處有期徒││││刑伍年肆月。扣案之NOKIA牌行動││││電話壹具（含門號0000000││││八二三號SIM卡壹只）沒收之；未││││扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼───────────┼───────────────┤│3│犯罪事實欄一(三)部分│楊大毅販賣第三級毒品，處有期徒││││刑伍年肆月。扣案之NOKIA牌行動││││電話壹具（含門號0000000││││八二三號SIM卡壹只）沒收之；未││││扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼───────────┼───────────────┤│4│犯罪事實欄一(四)部分│楊大毅販賣第三級毒品，處有期徒││││刑伍年肆月。扣案之NOKIA牌行動││││電話壹具（含門號0000000││││八二三號SIM卡壹只）均沒收之；││││未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟││││元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│└──┴───────────┴───────────────┘附表二：楊大毅與林嘉琪間通聯譯文┌──┬─────┬────┬─────┬───┬──┬───┬──────────────┬──────┐│編號│犯罪事實│日期│通聯時間│受話人│聯絡│發話人│通聯內容│卷證頁次││││││（A）│方向│（B）│││├──┼─────┼────┼─────┼───┼──┼───┼──────────────┼──────┤│1│犯罪事實欄│101年7月│晚間8時01│楊大毅│←│林嘉琪│A：喂。│101年度偵字│││一(一)│12日│分35秒│091375││091660│B：你在哪？│第30451號卷││││││2823││1651│A：我現在正要回家│第127頁│││││││││B：多久回到家？││││││││││A：阿││││││││││B：你多久會到家。││││││││││A：10分鐘吧。││││││││││B：好，你……││││││││││A：好。│││││├─────┼───┼──┼───┼──────────────┤│││││晚間8時10│楊大毅│→│林嘉琪│B：喂││││││分│091375││091660│A：你要過來是不是？│││││││2823││1651│B：你在那裡？││││││││││A：我現在要回去啦。││││││││││B：我在你家樓下勒││││││││││A：喂，你在我家樓下了││││││││││B：趕快，趕快，我要去臺北。││││││││││A：那你，我叫我女朋友開門。││││││││││B：啊││││││││││A：我看我女朋友有沒有在家啦││││││││││，好│││││├─────┼───┼──┼───┼──────────────┤│││││晚間8時11│楊大毅│→│林嘉琪│B：喂。││││││分32秒│091375││091660│A：我女朋友在家。│││││││2823││1651│B：好，那叫她開門啊。││││││││││A：好～，有阿，開了開了。││├──┼─────┼────┼─────┼───┼──┼───┼──────────────┼──────┤│2│犯罪事實欄│101年8月│晚間10時49│楊大毅│←│林嘉琪│A：喂│101年度偵字│││一(二)│21日│分45秒│091375││091660│B：你在哪裡？│第30451號卷││││││2823││1651│A：在家裡。│第127頁│││││││││B：我在你家樓下。││││││││││A：好，你等我一下。││││││││││B：「再一個」，「再一個」││││││││││A：阿││││││││││B：「再一個」││││││││││A：好，你等我一下。││├──┼─────┼────┼─────┼───┼──┼───┼──────────────┼──────┤│3│犯罪事實欄│101年9月│上午5時43│周佳妍│←│林嘉琪│A：喂。│101年度偵字1│││一(三)│19日│分55秒│（楊大││091660│B：喂。│第30451號卷││││││毅女友││1651│A：嗯。│第132頁││││││）0913│││B：你還沒睡嗎。│││││││752823│││A：阿，喂。││││││││││B：喂，你睡了嗎？││││││││││A：你要過來嗎？││││││││││B：對呀。││││││││││A：好，幫你……││││││││││B：喔。││││││││││A：好。│││││├─────┼───┼──┼───┼──────────────┤│││││上午5時53│周佳妍│←│林嘉琪│A：喂。││││││分12秒│091375││091660│B：到了。│││││││2823││1651│A：好。││├──┼─────┼────┼─────┼───┼──┼───┼──────────────┼──────┤│4│犯罪事實欄│101年10│上午6時03│周佳妍│←│林嘉琪│A：哈囉。│101年度偵字│││一(四)│月28日│分43秒│091375││091660│B：睡了嗎？│第30451號卷││││││2823││1651│A：還沒。│第133頁│││││││││B：好啊，那我現在過去。││││││││││A：好啊。│││││├─────┼───┼──┼───┼──────────────┤│││││上午6時26│周佳妍│←│林嘉琪│A：嗯。││││││分16秒│091375││091660│B：我到囉。│││││││2823││1651│A：好～││││││││││B：好謝謝。││└──┴─────┴────┴─────┴───┴──┴───┴──────────────┴──────┘