最高法院93年度台上字第6117號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第6117號刑事判決

裁判日期：民國93年11月18日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第六一一七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳適庸律師
許博森律師右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月卅日第二審判決（九十二年度上訴字第三七九七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九七四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台灣電力股份有限公司（以下簡稱為台電公司）台北北區營業處（以下簡稱台電北區處）檢驗員，為依據法令從事公務之人員。緣於民國八十五年二月間，被告奉命擔任由台電北區處委託台北市政府工務局新建工程處（以下簡稱新工處）代為發包之「士林至善路暨接順相關巷道拓寬工程2k+142．309--------2k+832．364（第二標）及地下管線統一埋設工程」〔工程編號：85管10─1─1489，承包廠商：端儀營造工程有限公司（以下簡稱端儀公司，起訴書誤載為瑞儀公司）〕，項下台電北區處所屬部分之工程現場連絡員。八十七年十一月底，該工程已完工即將辦理材物料結算、驗收事宜，端儀公司先行將該公司工務所主任 楊金春 所繪製之竣工管線圖送請台電公司本工程現場連絡員即被告初審，俾利辦理新工處之通管紀錄及台電北區處退料手續，惟被告以該竣工管線圖不符台電北區處標準為由退件。端儀公司負責人 林斯明 惟恐竣工管線圖被退件將影響未來辦理材物料結算、驗收及退料進度，乃請楊金春找被告代覓人員代為繪製竣工管線圖。被告為圖得不法利益，乃藉機介紹其同事 陳運逢 與楊金春認識，惟 陳員 隱匿其名字及真實身分，被告且向楊金春偽稱陳運逢係台電公司工程承包商。陳運逢向楊金春要求總工程款百分之三金額作為支付代為繪製竣工管線圖之酬勞，因索價過高，經林斯明指示楊金春與陳運逢還價為新台幣（下同）十一萬元。嗣後，並由被告提供本項工程台電北區處原設計圖供陳運逢參閱，由陳運逢據以替端儀公司繪製竣工管線圖，陳運逢遂以一週時間為端儀公司完成測量及繪製該竣工管線圖，且順利通過審核。八十八年一月廿九日林斯明以其個人設於台灣省合作金庫景美支庫帳戶（帳號：二七八六五─三），開立面額十一萬元支票一張，由該公司監工 鄭仁義 攜往工務所交予楊金春，復由楊金春轉交給前來所內之陳運逢。嗣該支票到期日（八十八年二月三日）由陳運逢任職於中興銀行蘆洲分行之妻 蔡素蘭 在該分行帳戶（帳號000000000000）兌現後，由陳運逢在台電北區處辦公室內，將十一萬元之一半即五萬五千元現金朋分予被告。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等情，惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決認定「㈠本案工程係台電北區處委託新工處代為發包，由新工處與得標商端儀公司訂定契約，台電公司與承包商端儀公司間無任何契約關係……端儀公司……並無繪製及提出竣工圖之義務，而應由新工處監工 溫俊賢 繪製，端儀公司……為趕快結案方循工程實務慣例，配合新工處要求而繪製，以免損害端儀公司」（原判決第五頁倒數第七行起）、「被告……與端儀公司間並無縱向監督或橫向聯繫關係，於本案並無權審核竣工圖是否符合台電之要求，而應係由台電公司查核股之相關承辦人員負審核之權……」（原判決第六頁第九行起）、「被告亦無審核竣工圖、管制工程品質、辦理驗收之權責，僅居於輔助幫忙之地位，就驗收工程等事項，並無決斷權，本件工程竣工圖之審核及驗收，並非被告主管或監督之事務」（原判決第七頁第二行起）、「……（工程）是否合格之判斷權責在查核股……就新工處負責驗收人員（ 鄭政芳 ）而言，被告以接管單位人員之身分，固可提出個人意見，但其意見是否合理、是否被接受，均由驗收人員獨立判斷與決定……且本件工程為台電北區處委辦新工處發包之工程，台電北區處非該工程契約之直接當事人，被告為台電北區處派駐現場連絡員，只負責工程施工上疑難之協調或其與工程相關之連絡事宜，對該竣工圖、驗收事務並無實質或形式之影響力或可藉憑影響之機會，應堪認定。」（原判決第七頁第十行起）「難認被告單純介紹之行為，有何違反法令之處，且被告被動地介紹陳運逢為端儀公司繪圖，亦難謂有何假借權力之機會，以圖本身或他人之利益。……被告……顯無假借權力，或利用其身分之意，以被告在本件工程施工及驗收過程中，並未有何違背法令之具體行為，且對驗收及竣工圖之審核，並無實質或形式上之影響力，或有可憑藉影響之機會，自難認被告……有……違背法令對於主管或監督事務圖利，或對於非主管或監督事務，利用職權機會或身分圖利等犯行。」（原判決第十三頁倒數第五行起、第十四頁第二行起）然證人即新工處監工溫俊賢坦承竣工管線圖應由其繪製，但其請楊金春提供，如果圖不符，由其（修）改；最後由其套框；楊金春的草圖沒問題；其有請告發人端儀公司將楊金春所繪之竣工圖先送予被告看一下等語（偵查卷第一一四頁、第一一六頁、第一審卷第六十二頁、第六十八頁、偵查卷第七十五頁第六行、第七十六頁第七行），如果均屬無訛，楊金春所繪之圖既無問題，即使有問題，溫俊賢亦可逕予修改，何以溫俊賢仍指示告發人端儀公司將圖送予無契約關係之台電職員即被告過目？且於被告指陳圖面有問題後，何以告發人仍願意以付費方式委請被告介紹之第三者代繪？再依卷附陳運逢所繪之竣工管線圖二張（一式三份，調查局卷第八十六頁）顯示，似依被告提供之「原設計圖」二張（調查局卷第一二五頁）予以修改數字而成，被告復供承「因為送來審核草圖之圖面是新工處設計之圖面，並非原告台電公司設計圖面，與台電北區處之原設計圖不符，無法通過審核故予以退件」（調查局卷第四十頁倒數第三行）。果告發人係依契約對造新工處原設計圖施工；現場監工溫俊賢亦稱該圖面並無問題，何以被告仍稱因該圖與台電公司設計圖面不符無法通過審核？被告以何立場立論？被告苟對該圖面及工程全無影響力，何以告發人仍願屈從？原判決既認定被告為連絡員，則除被告外，台電在系爭工程現場有無其他監工人員？若無，則關於施工內容變更、施工不符、發生爭議等問題，台電公司由何人監督、處理？應循如何程序解決？是否即為被告負該項責任？況原判決另認定被告具有「接管單位人員之身分」（原判決第七頁第十三行），該身分與連絡員之角色是否相同？對驗收有無決定權限？有無其他影響力？凡此俱與被告是否主管、監督系爭工程，或對之有無實質或形式上之影響力，或有可憑藉影響之機會等相關，原判決未予調查釐清，遽為判決，已有未當。㈡原判決採信證人 曹正 、鄭政芳之證言，認定「竣工圖、工程結算明細表、器材總表、結算證明書、人手孔卡、施工過程異動紀錄統計表、檢驗紀錄統計表、工程結算總表等應由監工製作提出，但為免爭議，新工處會要求廠商製作提出」，「故證人溫俊賢及林斯明雖分別證稱上開表格不會要求廠商提出，承包廠商並無製作或提出之義務云云，核均不能據以證明證人楊金春未委託陳運逢製作竣工圖以後之相關表格，從而，證人楊金春委託陳運逢繪製竣工圖時一併委託其製作上開圖表，核即有可能」（原判決第十四頁至第十五頁）、「又陳運逢承攬工作之範圍，不只測量繪製竣工圖，共畫過……二十六份、領用器材明細表三份、領用器材總表一份……證人陳運逢受託工作之範圍已非如公訴人指僅限於繪製竣工圖，而包括相關表格……則其合理對價，自不能僅以所繪製之竣工圖張數，及一張竣工圖約介於二千元至三千元之間云云來認定陳運逢之合理對價，況且公訴人主張一張竣工圖價格為二千元至三千元之間云云，亦未據其提出具體證據證明，自難遽信。」「另在自由競爭市場物品之價格，由供需雙方所決定，供需雙方對物品或金錢之持有量與需求量，及其他個人主觀因素，均將影響該項物品價格之決定。」（原判決第十四頁第七行起、第十六頁第三行起）資為論斷被告無罪之理由。然證人林斯明多次主張系爭工程驗收時，並未要求廠商提出竣工圖等資料，結案檔案也未予以併入，若陳運逢有施作上述資料，會先送至告發人公司蓋章再送至新工處列入初驗資料，並請求調閱驗收檔案，以證明系爭工程是否需上開資料始能驗收，上開資料是否經查核股會審等語（第一審卷第卅六頁、第八十六頁、第八十八頁、第一三八頁倒數第三行起、第二一二頁至第二一三頁、原審卷第卅五頁①③、第卅七頁⑧），證人即新工處工務所主任 林醒嵐 於第一審亦證稱上開文件是台電公司內部文件，新工處不會要求承包商提出等語（詳見第一審卷第二四二頁）。按本件系爭竣工圖及以外之資料究是否均為楊金春委請製作？是否驗收所必要？於本件有無併送告發人蓋章及經會審初驗？同系爭工程之第一標、第三標工程驗收情形如何？與本件處理方式是否相同？有無使用上開資料？若有差異，原因為何？均非不可傳訊楊金春及調取相關驗收檔案予以查明，且此與證人曹正、鄭政芳、溫俊賢、林醒嵐之證言何者較為可信息息相關。而被告於偵查中坦承竣工管線圖繪製之費用公司行情為三千元等語（偵查卷第五十二頁），若該竣工圖以外之資料非驗收程序所必要，亦未經提出，被告及陳運逢所稱陳運逢受託之工作範圍、向告發人收取之費用金額是否合理即非無疑。而被告之職務苟對系爭工程有一定影響力，則其介紹陳運逢代為繪製資料，是否仍屬「自由競爭市場」，亦屬可疑。原判決不採契約當事人新工處職員林醒嵐、溫俊賢之證言，惟未就證人林斯明質疑各點及請求調查事項予以調查釐清，致事實不明，此與真實之發現、公平正義之維護俱有關連，原判決自有應予調查之證據未予調查之違法。㈢本件工程完成履約日期係八十七年九月十日，並於八十八年九月十六日驗收，有附卷之結算驗收證明書（偵查卷第八十六頁）可參，被告於調查局詢問時亦陳稱新工處通知其於八十八年五月十七日辦理初驗（調查局卷第卅九頁），證人林醒嵐復為相同之陳述（第一審卷第二四六頁），顯見系爭工程自申報完工至初驗，歷時逾八月，證人溫俊賢雖證稱系爭工程係因「通管及退料沒有完成，所以沒有在（竣工後）卅天內初驗合格」、「（法官問：相關通管時間、初驗時間資料上是否有紀錄？）應該有，我記得有發文請台電來通管」等語（第一審卷第一０五頁、第一０六頁），然證人林斯明始終陳稱本件工程延宕驗收的原因是因為溫俊賢說被告不蓋章；委辦工程需經委辦者連絡員同意始可等語（第一審卷第八十七頁、第九十九頁、第一一八頁、第二四四頁、原審卷第卅六頁、第九十八頁），是自申報完工至初驗期間，何以未即進行驗收程序？是否確如溫俊賢所述原因所致？系爭工程及同一工程第一、第三標驗收程序如何？是否均應由擔任連絡員之被告認可蓋章後始可驗收？此部分事實不明，原判決未予調查，即遽為判決，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月三十日
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