最高法院95年度台上字第1836號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第1836號刑事判決

裁判日期：民國95年04月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第一八三六號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
南路號（另案在台灣台中監獄南投分監執行）上列上訴人等因甲○○違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年一月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第二四四五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵續字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決維持第一審變更檢察官起訴之法條，論處上訴人即被告甲○○（下稱被告）持有第一級毒品罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。本件檢察官係依毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪提起公訴，第一審判決變更檢察官起訴之法條，改依同條例第十一條第一項持有第一級毒品論罪科刑；檢察官及被告不服該判決，均提起上訴，原判決就被告上訴部分，認為無理由，予以駁回，但就檢察官上訴部分，有無理由，如何准駁，則未置一詞，殊有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、所謂意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指行為人原非基於意圖營利之意思而販入第一級毒品，例如原擬購入供自己或親友施用而持有毒品；或其非法持有第一級毒品行為，係因他人無償轉讓等事由而持有，其後於繼續持有第一級毒品中，更易其原先持有之目的，改以販賣之意思而持有，且尚未販出毒品者而言。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪之成立要件；而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上意念之遂行性及確實性，始足當之；易言之，如有相當之客觀事實，已足以表明其主觀上意念之遂行性及確實性，即應認有販賣之意圖。查本件經依法搜索扣案之物品，計有海洛因二六包（淨重計九點二五公克）、電子磅秤一台、空夾鍊袋三袋、行動電話七支（含SIM七張）、杓子二支，上開物品，或在被告房間抽屜或在電腦房等隱密處所查獲，被告雖辯稱該等海洛因僅供自用，但其尿液經檢驗結果卻呈嗎啡陰性反應，而海洛因物稀價昂，施用者若將之分裝，必使海洛因殘留於分裝袋，形同浪費，被告將之分裝成二六包，謂係供自用，與情理有悖；參以查獲之電子磅秤一台、空夾鍊袋三袋、行動電話七支（含SIM七張）、杓子二支等物，似均為供販賣毒品所用之器具，苟作綜合觀察，是否仍不足為被告有意圖販賣毒品之主觀犯意之認定，尚堪推求。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年四月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月十九日
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