裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第594號民事判決
裁判日期：民國96年10月16日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第594號
上訴人甲○○訴訟代理人 林智育 律師
李岳洋 律師 黃映智 律師被上訴人台北市私立精湛文理短期補習班法定代理人 陳明俊 訴訟代理人 林天財 律師複代理人 吳信吉 律師訴訟代理人 鄭至量 律師
許姿萍 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國95年10月20日台灣台北地方法院94年度訴字第2784號判決提起上訴，本院於96年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按訴外人 曾淑玲 、 陳林筍 （已歿）、 曾榮輝 及 曾鄭金滿 4人
與陳明俊為台北市私立精湛文理短期補習班之共同設立人，惟陳明俊為設立代表人，且實際出資經營者僅有陳明俊，其他人並未共同出資，此有台北市短期文理補習班立案證書、上訴人不爭執真正之曾淑玲、曾榮輝及曾鄭金滿出具之聲明書可稽（見原審卷第44頁、本院卷第87頁、110至112頁），並經其等於另件台灣台北地方法院96年度訴字第3646號上訴人訴請被上訴人損害賠償事件到場證實，有該事件筆錄可考（見本院卷第245頁），是該補習班依登記資料所載名義上為合夥團體，不論出資與否或金額多寡，合夥財產係合夥人全體公同共有，合夥並無獨立之人格，其因合夥事務涉訟者，得由合夥人全體或執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告，陳明俊既為執行業務之合夥人，則其自有代表合夥提起訴訟之權，故以台北市私立精湛文理短期補習班名義對上訴人提起本件訴訟，並列陳明俊為法定代理人，並無當事人不適格問題，又本件被上訴人起訴之初，即於原告欄載為「台北市私立精湛文理短期補習班即陳明俊」等文字，有起訴狀可考（見原審卷第4頁），本件訴訟自始即有當事人適格，雖其記載有誤，僅須更正當事人欄位為「台北市私立精湛文理短期補習班法定代理人陳明俊」即足補瑕疵，因其當事人屬性同一，並未變更，合先敘明。
㈡按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限：㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。經查，被上訴人抗辯稱：上訴人於本院始主張「兩造承攬契約中競業禁止之約定不合法及違約金過高應予酌減」，為新防禦方法，渠不同意等語。然查，上訴人於原審即主張縱曾簽立系爭契約，該契約亦無效，及違約金顯屬過高應予酌減云云（見原審卷第182頁上訴人於原審所提言詞辯論意旨狀），是上訴人上揭主張係就第一審已提出之防禦方法為補充，被上訴人主張為新防禦方法，並不足採，本諸前揭規定，程序上應予准許。
二、被上訴人主張略以：其於民國（下同）91年10月21日與上訴人簽訂承攬契約，約定由上訴人承教被上訴人轄下所有文教事業機構之短期補習事宜，1次承教3年，不得中途終止合約。系爭承攬契約原訂自92學年度開始，嗣經兩造協議改自93學年度開始，因被上訴人93學年度所開數學科之課程日期係自93年7月1日至94年6月30日止，故兩造承攬期間係自93年7月1日起至96年6月30日止。又系爭承攬契約上訴人簽名及指紋均為真實，足見兩造確有簽立系爭承攬契約。因被上訴人開立之補習班係以名師為號召，為避免不正商業競爭及保障被上訴人權益，兩造並約定於契約期限內，上訴人非經被上訴人同意，不得再承教其他升大學文理補習班之補習業務，亦不得自行開立相關補教機構，上訴人如違反前開約定，被上訴人即得請求新台幣（下同）1000萬元懲罰性違約金。前開競業禁止約款並無不當，自屬合法有效。惟上訴人嗣竟於系爭契約期限內，未經被上訴人同意，在高雄市化名「張建中」於「儒苑」補習班教授高中數學課程，並自94年6月1日起在「 高國華 高中文理家教班」開課教授數學，自有違前開競業禁止約定，並損害被上訴人之營業利益，經被上訴人多次通知停止前開行為，上訴人均置之不理，被上訴人自得請求上訴人給付1000萬元違約金，上訴人主張其違約具有不可歸責之原因，並不足採。再者，上訴人於簽約時就前開違約金約定已衡量其履約意願、經濟能力及被上訴人所受損害等因素，故並無顯失公平之情。況上訴人違約致被上訴人流失232名學生，共計損失1160萬元，且上訴人經濟能力甚優，前開違約金實無過高之情事，爰依系爭承攬契約第10條約定為請求等語。於原審聲明：上訴人應給付被上訴人1000萬元（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴）。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：其未與被上訴人簽訂系爭承攬契約，亦未於系爭承攬契約書上簽名或捺指印，被上訴人提出之承攬契約書影本上之簽名及指印雖為真正，惟因上訴人於被上訴人補習班領取酬勞時均會簽名及蓋指印，被上訴人實有可能將該簽名及指紋合成在前開承攬契約書影本，被上訴人既未證明該承攬契約影本確係從原本翻印而來，自不得本於該契約向上訴人請求。況上訴人至被上訴人補習班授課前，早為其他補習班名師，實無可能再與被上訴人簽訂具有競業禁止及科處高額違約金之系爭承攬契約。縱認兩造有簽立系爭承攬契約，惟該承攬契約性質屬不得為競業禁止之約定，因被上訴人無依競業禁止特約保護之利益，且前開約定未限定合理範圍，是該約定限制上訴人行使權利，亦加重上訴人責任，實屬顯失公平，自為無效。況被上訴人於95年4月間即終止系爭承攬契約，則被上訴人嗣至其他補習班教學，並無違約，亦不具可歸責原因。且高國華補習班非「升大學之文理補習班」，亦未位於系爭承攬契約終止後限制不得教學之地區，故上訴人嗣至該補習班授課，並無違約。況前開終止契約後不得至其他補習班教學之約定亦有顯失公平之情事，應屬無效。又被上訴人並未受有損害，縱認得請求違約金，以上訴人於被上訴人補習班授課3年總報酬900萬元之標準，約定1000萬元違約金亦屬過高，應認違約金以上訴人違反競業禁止1年內之所得為賠償上限，按上訴人在高雄儒苑補習班授課年收入約為360萬元，是違約金應酌減為300萬元，始屬相當等語，資為抗辯。爰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於93年7月1日起迄至今，在高雄市儒苑補習班及高國
華高中文理家教班教授數學課程，上訴人並未於被上訴人補習班繼續任教3年。
㈡附件5至7由曾淑玲、曾榮輝及曾鄭金滿出具之聲明書形式上為真正。
五、本件兩造爭點為㈠兩造間是否有簽訂系爭承攬契約？系爭承攬契約是否合法有效？㈡被上訴人依系爭承攬契約第10條約定請求上訴人給付違約金1000萬元，是否有理？茲就兩造爭點分述如下：
㈠兩造確簽訂系爭承攬契約，且合法有效：
⒈查被上訴人主張兩造間有承攬關係，並提出系爭承攬契約影
本為證，上訴人雖否認有與被上訴人簽訂此一承攬契約，惟經原審將系爭承攬契約上之「甲○○」簽名字跡及其上所捺指印，與上訴人當庭書寫名字50遍之字條及其按捺左、右手拇指印各3枚之字條正本，一併送請刑事警察局進行筆跡及指紋之鑑定，經該局鑑定結果認系爭承攬契約影本上之指紋及「甲○○」簽名字跡，均與上訴人當庭捺印之右拇指指紋及其簽名字跡相符，有該局95年8月3日刑鑑字第0950062991號鑑定書在卷可稽（見原審卷第151頁）。又證人即被上訴人補習班主任 黃泰元 亦證稱：被上訴人確有與上訴人簽訂系爭承攬契約，雙方只有簽過這1次約，契約由我保管，當初上訴人一來到被上訴人補習班，我們就提醒他不要在別處接新的課程，後來發生問題，我曾偕同律師持契約正本與上訴人談過，看能否想個辦法解決，後來我看到聯合報載說我們契約還他了，我去找竟發現正本不見了。又我們曾與上訴人協商過多次，並發現上訴人情緒高漲，我曾用手機將上訴人談話錄音下來，錄音內容亦有提到契約情事等語（見原審卷第117頁筆錄），且有被上訴人所提出該錄音帶及譯文在卷可參（見原審卷第48頁），上訴人亦自承有與班主任黃泰元談過話（見原審卷第63頁背面筆錄）。證人乙○○復到場證稱：「（有無看過原證一之契約？）在 樂雅樂 日式家庭餐廳看過原本，約91年底92年初時要改約，當時班務主任丙○○要我陪她去。」「甲○○在 郭揚 補習班的約與被上訴人補習班的約有重疊一年，將約往後一年改時間，他們改時間後要蓋章，甲○○未蓋章就讓他捺手印，我們蓋公司章，改完後大家各自回去。」「（是否知道契約正本不見之事？）後來才知道。進入訴訟程序老板娘問我知不知道契約原件之事，才知契約不見。」「（一、是否知道契約內容？二、改約時見過幾份契約？三、如何分配及保管契約份數？）一、有契約之時間及禁止競業與簽約授課堂數。二、２份契約。三、甲○○、丙○○各１本契約。契約帶回去後不知道由誰保管。」等語（見本院卷第91、92頁筆錄）。再者，被上訴人重金禮聘頗有名氣之上訴人至被上訴人補習班授課，基於補習界競爭激烈，被上訴人為確保己身之權益，與上訴人簽訂系爭承攬契約以資為憑，核屬經驗法則相符，參諸高國華補習班主任曾告知媒體，上訴人已向高國華補習班稱：「已與被上訴人解約，被上訴人已將契約正本交還予伊」等語（見原審卷第71頁報導），據此可知，被上訴人主張兩造間有簽訂系爭承攬契約，應屬可信。另參諸系爭承攬契約內容有修改處，皆經契約當事人於修改處蓋章或捺指印，足見該修改處係經雙方同意修改的，亦堪認被上訴人所提出之系爭承攬契約影本與原本無異，其內容應屬實在。
⒉上訴人雖辯稱：僅於僱傭契約，並非顯失公平情形，才可為
競業禁止之約定，本件競業禁止約定不合法而為無效云云；惟按公司法第192條第2項規定：「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定。」，以及第209條第1項規定：「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可。」可見董事與公司間雖為委任關係，公司法中亦有競業禁止之規定，足見競業禁止規定並非於僱傭契約才適用，況上訴人所舉離職員工競業禁止之約定也不適用於本件，本件兩造所訂契約係禁止上訴人於「系爭契約存續期間」內前往競爭之補習業界任教，而不是禁止上訴人於「契約終止後」前往同業任教，因此，離職員工競業禁止約款之判斷標準與本件之情形自不得等量齊觀，離職員工競業禁止約款因為必需考量到離職員工之生計問題而要求在不造成員工生計困難之情況下才可以限制，反之，本件上訴人已領有被上訴人給付之巨額薪資，競業禁止約款自無庸考慮到上訴人生計困難與否之問題，此際被上訴人對上訴人為競業禁止之限制，並無違法或顯失公平。上訴人又辯稱訂立系爭承攬契約前已在高雄儒苑補習班任教，被上訴人復已於94年5月16日終止系爭承攬契約，伊無可歸責，並未違約云云；惟查上訴人既至被上訴人補習班任教，並訂立系爭承攬契約保證不至其他補習班任教，自應受拘束，至契約終止一節為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明，難以採信。上訴人又稱高國華非升大學之文理補習班云云，但按高國華高中文理家教補習班廣告傳單、宣傳紙（見原審卷第20至第26頁），一再標榜升學率多高，有哪位名人子女考上台大法律系，每年有多少人考上台大醫學系云云，則顯然為升大學文理補習班無疑。
㈡被上訴人依系爭承攬契約第10條約定請求上訴人給付違約金1000萬元為有理：
⒈查依系爭承攬契約第1條第1款約定：「甲方（即上訴人）同
意1次承接3年課程，不得中途提出終止合約之要求。」、第2條第1款約定：「甲方承教乙方（即被上訴人補習班）93年度數學科之課程日期係自93年7月1日至94年6月30日止。」等文，則系爭合約期限係自93年7月1日為基準起算3年，至96年6月30日止。又依系爭契約第7條約定：「甲方保證在合約期限內，非經乙方同意，不得再承接其他升大學之文理補習班之補習業務，亦不得自行開立相關之補教機構，並不得有任何影響學生前來上課或報名補習之行為。」、第10條約定：「甲方如有違反本契約，乙方有權解約、終止本契約，乙方若受有實際之損害時，並得請求因此所受之損害賠償。另甲方之行為如違反本約第1條、第7條及第8條之規定時，乙方並得請求1000萬元充作懲罰性違約金。」等文字，均有承攬契約影本一份附卷可考（見原審卷第10頁），足見上訴人在合約期限內，非經被上訴人同意，不得再承教其他升大學之文理補習班之補習業務，亦不得自行開立相關之補教機構，如有違反，被上訴人得向上訴人請求1000萬元懲罰性違約金。而如前所述，上訴人於93年7月1日起在高雄市儒苑補習班及高國華高中文理家教班教授數學課程，為兩造不爭之事實，足見上訴人已違反契約第7條之約定甚明，被上訴人依契約第10條約定請求上訴人給付違約金1000萬元，洵屬有據。
⒉上訴人又抗辯被上訴人請求違約金過高，應予酌減云云。惟
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。再違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決意旨參照）。查上訴人於訂約時，既同意其如有違反契約第7條之約定，被上訴人得向其請求1000萬元懲罰性違約金，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、違約時被上訴人所受損害之程度等主、客觀因素，而本於自由意識及平等地位為自主之決定，此外依上訴人所提其在高雄儒苑補習班授課每月（93年3至6月）收入之資料(見原審卷第69頁）觀之，被上訴人每月最低教學報酬至少為25萬元，且依補教業作法若其授課人數於一定人數以上，其計算標準即再予提高，故其每月收入高達3、40萬元，加上上訴人還有在高國華高中文理家教班授課，合計每月收入更是可觀，而上訴人於93年7月1日起迄今，有在高雄市儒苑補習班及高國華高中文理家教班教授數學課程，為上訴人所不爭執（見本院卷第132頁言詞辯論意旨狀），並有被上訴人所提高雄市儒苑補習班之95年度秋季班報名表、高國華高中文理家教班之招生宣傳資料節錄、94年6月1日及6月5日高國華高中文理補習班宣傳廣告、上訴人在高雄市儒苑補習班教學實況照片、台灣台北地方法院94年度民執全宇字第1685號假處分執行事件94年7月20日及8月17日之調查筆錄，及台灣高雄地方法院94年度全字第24號有關保全證據民事裁定為證（見原審卷第15至26頁、第55至61頁），反觀被上訴人重金禮聘（每月高達25萬元）上訴人至被上訴人補習班授課，自含有以上訴人名師之名氣作為招生之營利目的，詎在被上訴人付出相當之代價後，上訴人竟至他家補習班授課，且經被上訴人多次規勸制止，置之不理，仍繼續違約，並公諸媒體其已到高國華補習班任教，造成上訴人在被上訴人授課班級之學生留班意願大為降低，情節重大，被上訴人因此流失報名學生之重大損害，此由上訴人當初任教於被上訴人補習班時，補習班內製作未留班學生之名單，1
甲、1乙及1丙3班原有學生分別為128人、96人及70人，因上訴人違約跳槽其他補習班後，上述3班之退班人數分別為95人、67人及70人（見本院卷第161頁附件9，螢光筆部分為留班之學生，其餘學生均已退班），總計被上訴人補習班因此流失之學生為232人（95+67+70＝232），短收上述232位學生之高二學費（2萬4000元）及高三學費（2萬6000元），共計損失金額為1160萬元（計算式：232人×(2萬4000元+2萬6000元）=1160萬元），造成被上訴人所受之損害不可謂不大，被上訴人依系爭承攬契約第10條約定向上訴人請求給付違約金1000萬元，亦無不當。
六、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。被上訴人本於系爭承攬契約之約定，請求上訴人給付違約金1000萬元，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依據兩造聲請為准免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年10月16日
民事第十三庭
審判長法官黃嘉烈
法官許文章法官吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年10月17日
書記官李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。