裁判字號：最高法院97年台上字第397號民事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：給付違約金
最高法院民事判決九十七年度台上字第三九七號上訴人甲○○訴訟代理人 林智育 律師
李岳洋 律師 張克西 律師被上訴人台北市私立精湛文理短期補習班法定代理人乙○○訴訟代理人 林天財 律師
陳啟豪 律師 梁家贏 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十六年十月十六日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第五九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件原審維持第一審命上訴人給付乙○○即台北市私立精湛文理短期補習班（下稱精湛補習班）新台幣（下同）一千萬元之判決，無非以：精湛補習班係由乙○○與訴外人 曾淑玲 等五人所共同設立，且以乙○○為設立代表人，依登記資料所載該補習班為合夥團體，雖實際出資經營者僅有乙○○，但不論出資與否或金額多寡，合夥財產係合夥人全體公同共有，合夥並無獨立之人格，其因合夥事務涉訟者，得由合夥人全體或執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告，乙○○既為執行業務之合夥人，自有代表合夥提起訴訟之權，則其以精湛補習班名義對上訴人提起本件訴訟，並列乙○○為法定代理人，並無當事人不適格問題。又本件起訴之初，原告記載「台北市私立精湛文理短期補習班即乙○○」，雖然有誤，但因其當事人屬性同一，並未變更，僅須更正當事人欄為「台北市私立精湛文理短期補習班法定代理人乙○○」即足補正瑕疵。次查被上訴人於民國（下同）九十一年間與上訴人簽訂承攬契約，約定由上訴人任教被上訴人轄下所有文教事業機構之短期補習事宜，自九十三年七月一日起至九十六年六月三十日止為期三年；並約定於契約期限內，上訴人非經被上訴人同意，不得再任教其他升大學文理補習班之補習業務，如違反約定，被上訴人即得請求一千萬元懲罰性違約金；詎上訴人竟於契約期限內，未經被上訴人同意，在高雄市化名「 張建中 」於「儒苑」補習班教授高中數學課程，並自九十四年六月一日起在「 高國華 高中文理家教班」開課教授數學，有違前開競業禁止約定等情，有系爭承攬契約書影本為憑；上訴人雖否認該承攬契約書影本之真正，惟該承攬契約書上訴人簽名及指紋均為真實，業經刑事警察局鑑定明確，且據證人 黃泰元 、 陳昱婷 證述無訛，足見兩造確曾簽立系爭承攬契約。上訴人既至被上訴人補習班任教，並保證不至其他補習班任教，自應受拘束。上訴人所辯：訂立系爭承攬契約前已在高雄儒苑補習班任教，且高國華非升大學之文理補習班，況契約已終止云云，均無足採，堪認上訴人違約無疑。經斟酌上訴人違約致被上訴人損失一千一百六十萬元，且上訴人經濟能力甚佳，因認被上訴人依約請求上訴人給付一千萬元之懲罰性違約金，核屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按在第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意不得為之。民事訴訟法第四百四十六條第一項前段規定甚明。又訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更。本件起訴狀之原告欄雖列載「台北市私立精湛文理短期補習班即乙○○」，惟其後歷次書狀原告欄均載為「乙○○即台北市私立精湛文理短期補習班」，並未表明係屬合夥，嗣經上訴人於原審抗辯補習班係由乙○○與曾淑玲等五人所共同設立，應屬合夥等語後；被上訴人始主張補習班僅由乙○○獨資經營，無須由共同設立人一同起訴等語（見原審卷第一○一、一○二頁），則被上訴人似未主張其為合夥團體。原審既認補習班係由乙○○獨資經營，又曰該補習班係合夥團體，復謂起訴原告之當事人同一，並未變更，前後不一。又被上訴人在第一審提出八十四年間設立短期補習班立案證書，固記載設立代表人乙○○，惟其提出同年「扣繳單位設立（變更）登記申請書」則載為「獨資」執行業務（見第一審卷第四四、四五頁）；共同設立人之曾淑玲（乙○○配偶）雖於原審出具補習班係乙○○獨資經營之聲明書（見原審卷第一一○頁），但台北市國稅局所檢附九十四年綜合所得稅申報書，則有曾淑玲、乙○○各自精湛補習班之收入均扣除「必要費用及成本」後所得額為零之記載（見原審卷第一八二頁）；精湛補習班究為獨資或合夥，尚未臻明瞭？本院自難為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十七年三月六日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福來
法官陳國禎法官陳重瑜法官吳謀焰法官許正順本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月二十四日
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