裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年再字第2號刑事判決
裁判日期：民國93年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度再字第二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一一○三號，中華民國九十三年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第八九四號）提起上訴，本院九十二年度上訴字第一一五三號，中華民國九十二年七月三十日判決確定後，檢察官聲請再審，經本院以九十三年度聲再字第八三號裁定開始再審，茲判決如左：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾於民國（以下同）八十四年七月十三日，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑三年二月確定，經送監執行後因假釋付保護管束出監，其後假釋遭撤銷再度送監執行殘刑一年七月二十一日，於九十年五月一日縮短期刑執行完畢；其另因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣高等法院臺中分院於八十七年六月十日，以八十七年度上訴字第一九八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而由該院於八十七年七月三十一日續行裁定送強制戒治壹年，期滿後並經該院於八十八年二月十日，以八十七年度上訴字第一九八號判決免刑確定。詎甲○○猶不知悔改，於前案施用第一級毒品案件判決免刑確定後五年內，竟另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十二年二月二十日下午一時四分後為警採尿時間回溯前五日內之某時，在不詳地點，以不詳之方法，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十二年二月二十日下午一時四分許，為警在臺中市○○區○○街與大墩十一街口處查獲，經採其尿液送驗，結果呈現嗎啡陽性反應，因認甲○○涉有違反毒品危害防制條例罪嫌。
二、按刑事訴訟法第三百零三條第一款規定，案件有起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決。毒品危害防制條例第二十三條規定，依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。【修正前本條規定，依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治，三犯以上者，亦同。】
三、本件於九十二年四月十七日繫屬原審法院，有台灣台中地方法院檢察署函一份附原審卷可按，故本件係於九十三年一月九日毒品危害防制條例修正施行前即繫屬，又無修正前之規定有利行為人之情，應依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款之規定，審判中案件依修正後規定處理之，合先敘明；本件被告被訴違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，依前揭修正後同條例第二十三條第二項之規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官始得依法追訴。被告雖於八十六年八月間，因施用第一級毒品海洛因案件，經本院分別於八十七年六月十日，八十七年七月三十一日，八十八年二月十日，以八十七年度上訴字第一九八號裁定，先送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續行裁定送強制戒治壹年，期滿後判決免刑確定，惟前揭令入強制戒治處所施以強制戒治一年之裁定，嗣後於八十七年九月十七日，由最高法院以八十七年台抗字第三八九號撤銷，有裁定三份附於本院九十二年度毒抗字第四二四號卷內足稽，是本件既無令被告受強制戒治之裁定存在，被告即無強制戒治期滿五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒之情形，檢察官之起訴顯程序顯屬違背規定，依前揭之說明，本件應為不受理之判決，原審未察，對被告逕予論罪科刑，自有未洽。被告上訴意旨以否認犯罪，指摘原判決不當，雖有未合，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判，另予諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
四、依刑事訴訟法第三百零七條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第一款，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明法官王銘
法官林清鈞右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國九十三年六月二十五日
Ｒ