裁判字號：臺灣士林地方法院106年重訴字第236號民事判決
裁判日期：民國107年06月29日
裁判案由：給付價金
臺灣士林地方法院民事判決106年度重訴字第236號原告通國防護裝備股份有限公司法定代理人 周勝賢 訴訟代理人 林美倫 律師
陳勵新 律師 許恬心 律師 王子文 律師 盧姵君 律師 張家茹 律師 賴以祥 律師 賈鈞棠 律師被告國防部法定代理人 嚴德發 訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 黃胤欣 律師 鄭徐淵 周孟狄 謝淙育 上列當事人間給付價金事件，本院於中華民國107年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹佰伍拾伍萬柒仟貳佰零參元由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第176條分別定有明文。查本件原告於民國106年4月28日起訴時，被告之法定代理人原為馮世寬（見本院卷㈠第8頁），嗣於訴訟程序進行中，變更為嚴德發，此有被告提出之任命令在卷足憑（見本院卷㈡第169頁），是被告於107年3月27日具狀聲明由其新任法定代理人嚴德發承受訴訟（見本院卷㈡第166至167頁），核與前揭法條規定相符，應予准許。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴請求：被告應給付原告新臺幣（下同）186,385,372元，及自105年3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷㈠第8頁）。嗣於107年1月31日具狀減縮應受判決事項之聲明為：被告應給付原告166,964,864元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷㈡第135至136頁），核與上開法條規定相符，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、兩造於102年11月7日訂立國防部訂購軍品契約（契約編號JA02004LI180PE），約定由原告經營302廠，生產相關軍需品，其契約內容包括國防部軍備局生產製造中心第302廠委託民間經營契約書（下稱系爭經營契約），及附錄「訂購清單」規格、「軍服（帽）採購通用條款」（下稱系爭通用條款）、營產移交清冊等。其中系爭經營第2.3條第1項前段約定契約經營期限為自正式營運日起5年；第3.2條第1款前段約定原告於經營期限內，應按被告各次訂購清單上所記載之需求，依約完成軍品製繳，原告製繳之軍品須符合被告所訂定之驗收檢查程序及檢驗標準。而其中系爭通用條款第13.3第3項B款約定：「乙方（即原告）履約所供應或完成之標的有瑕疵，而其瑕疵不能為改正者，甲方（即被告）得解除該批應交貨品契約。但瑕疵非重要者，甲方不得解除契約，僅得請求減少價金。」。
二、嗣兩造依系爭經營契約所載內容，於附表編號1至3所示日期，簽訂如附表編號1至3所示訂購清單。
三、而原告於製作附表編號1至3所示訂購清單中，如附表編號1至3所示批號之項目，經附表編號1至3所示檢驗機構檢驗，結果如附表編號1至3所示，因未符合附表編號1至3所示約定標準，而有如附表編號1至3所示瑕疵，經被告驗收檢查及檢驗不合格，而未給付如附表編號1至3所示約定價金。
四、然附表編號1所示夾克係用於冬天穿著，其目的除偽裝欺敵外，主要為官兵穿著保暖禦寒之用，並兼顧舒適性及防水功能，惟防水功能會隨洗滌、使用及時間等因素而遞減，依機能性暨產業用紡織品認證與驗證評議委員會（下稱紡織品認證委員會）防水透濕紡織品驗證規範FTTS-FA-005，靜水壓800公分，列為「4級」，分類為「很好」等級。因此，若測試結果達800公分水柱高時，此布料對於冬季下雨具有防止滲透功能，而原告所給付之附表編號1所示夾克，經附表編號1所示檢驗結果，達842至1,000公分，與附表編號1所示約定標準耐水壓1,000公分，屬同一等級，且其餘檢驗項目共計33項均屬合格，實無妨害安全及使用需求，亦未減少其通常效用或契約預定效用，瑕疵非屬重要。
五、附表編號2、3所示軍服之顏色、迷彩圖樣目的在於隱蔽，其原理為迷彩區塊不規則點與地形地物之輪廓、植物桿及葉型態、顏色會使眼睛的視覺能力，產生視覺前後與左右視角與色彩干擾錯覺，無法在很短時間內使眼睛之錐狀體和桿狀體所產生之化學反應，由視神經傳到大腦的訊號，無法瞬間整合。而附表編號2、3所示顏色、迷彩圖樣雖檢驗不合格，但就其所顏色差值並不影響防偽通常效用或契約預定效用，此業經原告委託國立臺灣科技大學，實施專業比較分析後，證實其仍具有高度之偽裝效果，且附表編號2、3所示軍服其餘項目檢驗，亦均屬合格，足證上開瑕疵非屬重要。
六、附表編號3所示透氣度，依紡織認證委員會慢跑服驗證規範FTTS-GA-025，其對織物透氣度之要求，達180mm/sec以上（等同18cm3/cm2‧s以上），其就能達到透氣良好，穿著舒適之通常效用，原告所完成如附表編號3所示軍服，其透氣度平均檢驗結果均超過30cm3/cm2‧s以上，雖未達附表編號3所示約定標準，然並不妨礙安全及使用需求，更未減少其通常效用，其瑕疵非屬重要。
七、況且，被告僅空言主張附表編號1至3所示軍服之瑕疵係屬重要，亦未提出任何證據以實其說，自難採信。再者，被告並未依系爭通用條款第10.8條約定：「半成品檢驗不合格時，乙方應停止生產，並改進半成品品質，俟再經檢驗合格後，始能繼續生產。」，落實半成品相關物性儀器檢驗之程序，對於損害之造成非全無責任。則依系爭通用條款第13.3條第3項B款約定及民法第359條但書、第494條但書、民法第148條規定，附表編號1至3所示瑕疵既均非屬重要，被告自不得解除契約，僅得請求減少價金。
八、而有關附表編號1所示軍服瑕疵，兩造曾經行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解，被告於105年6月2日曾向工程會陳報依照「軍事機關財物勞務採購減價收受作業規定」（下稱系爭減價作業規定）之減價收受計算公式，計算出減價金額為1,910,362元，經工程會於105年7月26日作成調解建議，嗣經調解不成立。又兩造就附表一編號2所示軍服瑕疵；編號3中項次4批號H1714號所示軍服瑕疵，亦曾經工程會調解，被告於105年7月6日曾向工程會陳報依照系爭減價作業規定之減價收受計算公式，計算出減價金額分別為1,324,217元、2,725,064元，經該會於105年9月2日作成調解建議，嗣經調解不成立。
九、被告雖於104年11、12月陸續通知原告解除附表編號1至3所示採購項目之契約，惟承前述，其解除契約不合法。原告既已向被告請求減少價金，遭被告拒絕，依民法第101條第1項規定，應視為驗收通過，付款條件成就。則參酌上開減價金額及其計算方式，原告主張被告於減少附表編號1至3所示價金後，先位依附表編號1至3所示訂購清單第8條或民法第505條或民法第367條規定，請求本院擇一判決被告給付166,964,864元。
十、又系爭經營契約第4.1條約定：「甲方將原屬第302廠業務相關並有權支配之營運資產，包括土地、房建物、機具設備等資產提供乙方使用，並將於正式營運日移轉乙方。」，惟被告於102年12月11日與原告完成交接之清冊，並未有數位迷彩野戰夾克之樣布及電腦圖檔，致原告無法於接獲訂單前，針對數位迷彩防水透濕布，先行開發、測試及整備，甚至於原告交貨期限屆至，被告仍未提供，其遲至104年12月15日始提供予原告，致附表編號1至3所示軍服品質發生爭議，經被告拒絕通過驗收，原告因此蒙受損失，為此，備位依民法第231條第1項規定，請求被告給付166,964,864元。
十一、另依系爭減價規定之減價收受計算公式，主要瑕疵品項之基本計罰比例應為5%，而上開調解建議以10%計算，實以加計5%懲罰性違約金，此與系爭通用條款第13.3條第3項B款約定相同，故被告主張附表編號1至3所示瑕疵，應另依系爭通用條款第13.3條第3項B款約定，計算懲罰性違約金9,617,251元，顯已重覆計算，其據此主張抵銷應給付原告之價金，自無理由。
十二、並聲明：㈠被告應給付原告166,964,864元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准供現金或等值之彰化商業銀行可轉讓定存單為擔保，宣告假執行。
貳、被告則以：
一、依系爭經營契約第1.2條第1項約定：「…倘契約文件之解釋或規定有衝突或其內容有所歧異時，除另有規定外，依下列順序解釋、規範之：…B.國防部軍備局生產製造中心第302廠委託民間經營契約書。C.訂購清單…。D.規格說明…E.軍服（帽）採購通用條款…。」，故系爭經營契約自應優先適用。
二、而依系爭經營契約第16.2第1項C款約定：「乙方未依甲方訂購清單指定之日期、品質或按契約規定調整後之日期、品質交貨者，甲方得解除該筆訂購清單。」，可知原告提供軍品只要未符合契約約定之品質，被告即得解除契約，並未限制需屬軍品主要瑕疵。
三、且附表編號1所示耐水壓之主要功能係阻擋水分穿透，而臺灣地處亞熱帶海島型氣候，幾乎終年潮濕，附表編號1所示瑕疵項目，實屬契約之重要瑕疵，被告依系爭經營契約第16.2第1項C款約定，於104年12月15日通知原告解除契約，並經原告於104年12月18日收受，則附表編號1所示採購項目之契約業經解除，原告請求被告減價收受及給付價金，自無理由。
四、附表編號2所示顏色不合格，除影響國軍整體軍容外，更會大幅降低作戰隱密性、偽裝效能及國軍存活率，此瑕疵自屬重要，被告依系爭經營契約第16.2第1項C款約定，於104年11月24日通知原告解除契約，並經原告於104年11月27日收受，則附表編號2所示採購項目之契約業經解除，原告請求被告減價收受及給付價金，自無理由。
五、附表編號3所示透氣度、迷彩圖樣、顏色均為主要軍品規格，其不合格自影響契約預定效用及通常效用，實屬重要瑕疵，被告依系爭經營契約第16.2第1項C款約定，於104年11月23日、104年11月30日通知原告解除契約，並經原告於104年11月26日、104年12月3日收受，則附表編號3所示採購項目之契約業經解除，原告請求被告減價收受及給付價金，自無理由。
六、被告於附表編號1至3所示訂購清單前，已曾以訂購清單編號103-002、000-000號向原告訂購軍品，其中均包括數位迷彩夾克，並經被告全數驗收合格，足證附表一編1至3所示軍服驗收不合格，純係原告製作過程品質不穩定所致，其主張係因被告未提供樣布及電腦圖檔，顯係卸責之詞。
七、而附表編號1至3所示訂購清單第9條已約定驗收程序，並未包括半成品檢驗，且被告前以訂購清單103-002、103-006、000-000號向原告訂購軍品，亦均未進行半成品檢驗，逕以成品驗收完畢，足見原告主張被告須先進行半成品檢驗云云，實非可採。
八、倘認原告主張減價收受為有理由，被告應給付原告價金，則被告主張除應減價34,997,402元外，依系爭通用條款第13.3條第3項B款約定，被告得請求懲罰性違約金9,617,251元，並依民法第334條規定主張抵銷。
九、並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡倘受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項如下：（見本院卷㈡第215至218頁）
一、不爭執事項：㈠兩造就彼此所提出之書證形式上真正不爭執。
㈡兩造於102年11月7日訂立國防部訂購軍品契約（契約編號JA
02004LI180PE），約定由原告經營302廠，生產相關軍需品，其契約內容包括系爭經營契約，及附錄「訂購清單」規格、系爭通用條款、營產移交清冊等。其中系爭經營第2.3條第1項前段約定契約經營期限為自正式營運日起5年；第3.2條第1款前段約定原告於經營期限內，應按被告各次訂購清單上所記載之需求，依約完成軍品製繳，原告製繳之軍品須符合被告所訂定之驗收檢查程序及檢驗標準，其餘契約內容詳如本院卷㈠第46至352頁。
㈢兩造依系爭經營契約所載內容，於附表編號1至3所示日期，
簽訂如附表編號1至3所示訂購清單，契約內容詳如本院卷㈠第354至359、361至374頁。
㈣而原告於製作附表編號1至3所示訂購清單中，如附表編號1
至3所示批號之項目，經附表編號1至3所示檢驗機構檢驗，結果如附表編號1至3所示，因未符合附表編號1至3所示約定標準，而有如附表編號1至3所示瑕疵，經被告驗收檢查及檢驗不合格，而未給付如附表編號1至3所示約定價金。
㈤兩造就附表編號1所示採購項目瑕疵，曾經工程員會調解，
被告於105年6月2日曾向工程會陳報依照系爭減價作業規定之減價收受計算公式，計算出減價金額為1,910,362元，經工程會於105年7月26日作成調解建議，嗣經調解不成立，內容如本院卷㈠第450至458、460至461頁。
㈥兩造就附表編號2所示採購項目瑕疵；編號3中之項次4批號
H1714號所示採購項目瑕疵，曾經工程會調解，被告於105年7月6日曾向工程會陳報依照系爭減價作業規定之減價收受計算公式，計算出減價金額分別為1,324,217元、2,725,064元，經工程會於105年9月2日作成調解建議，嗣經調解不成立，內容如本院卷㈠第487至491、494至497頁。㈦被告就附表編號1所示瑕疵項目於104年12月15日依系爭經營
契約第16.2第1項C款約定通知原告解除契約，並經原告於104年12月18日收受。
㈧被告就附表編號2所示瑕疵項目於104年11月24日依系爭經營
契約第16.2第1項C款約定通知原告解除契約，並經原告於104年11月27日收受。
㈨被告就附表編號3所示瑕疵項目於104年11月23日、104年11
月30日依系爭經營契約第16.2第1項C款約定通知原告解除契約，並經原告於104年11月26日、104年12月3日收受。
二、爭執事項：㈠被告依系爭經營契約第16.2第1項C款規定，解除附表編號1
至3所示採購項目之契約，有無理由？⒈原告主張依系爭通用條款13.3第3項B款約定，及民法第359
條但書、第494條但書、第184條規定，被告不得解除附表編號1至3所示採購項目之契約，有無理由？⒉被告主張附表編號1至3所示採購項目之契約業經解除，有無
理由？㈡原告先位依附表編號1至3所示訂購清單第8條或民法第505條
或民法第367條規定，請求本院擇一判決被告給付166,964,864元，有無理由？㈢原告備位依民法第231條第1項規定，請求被告給付166,964,
864元，有無理由？㈣被告主張除應減價34,997,402元外，依系爭通用條款第13.
3條第3項B款約定，被告得請求懲罰性違約金9,617,251元，並依民法第334條規定主張抵銷，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、爭點一：被告依系爭經營契約第16.2第1項C款規定，解除附表編號1至3所示採購項目之契約，有無理由？㈠原告主張依系爭通用條款第13.3第3項B款約定，及民法第35
9條但書、第494條但書、第184條規定，被告不得解除附表編號1至3所示採購項目之契約，為無理由，論述如下：
⒈依系爭經營契約第1.2條第1項約定：「本契約包括下列所有
文件及其嗣後修正或增補之文件。本契約各項文件之內容應互為補充解釋，倘契約文件之解釋或規定有衝突或其內容有所歧異時，除另有規定外，依下列順序解釋、規範之：…B.國防部軍備局生產製造中心第302廠委託民間經營契約書。C.訂購清單…E.軍服（帽）採購通用條款…。」（見本院卷㈠第64頁）。由此約定，可知系爭經營契約與訂購清單、系爭通用條款均為本契約之一部分，並相互補充解釋，僅於約定內容相互衝突或歧異時，系爭經營契約始優先適用。倘未有前述情形，則應依本契約各項文件約定內容，定其適用順序。故被告主張有關附表編號1至3所示採購項目瑕疵爭議，均應優先適用系爭經營契約之約定云云，自非可採。
⒉次依系爭通用條款第1.1條後段約定：「以下所稱『本契約
』，應包括採購通用條款、訂購清單及經營契約等文件，文件中稱『本契約』者，應優先適用訂購清單及採購通用條款之規定。」（見本院卷㈠第170頁）；第17.1條約定：「採購通用條款為經營契約及訂購清單之一部份。經營契約之約定對本條款亦有拘束力。乙方違反採購通用條款或訂購清單規定，亦同時構成違反經營契約之事由。」（見本院卷㈠第182頁）。由上開約定內容，可知兩造有關附表編號1至3所示採購項目所生爭議，於系爭經營契約與訂購清單、系爭通用條款約定未相互衝突或歧異時，係約定訂購清單及系爭通用條款，應優先於系爭經營契約而為適用。
⒊再依系爭通用條款第6.2條前段約定：「乙方所提出之貨品
，應符合訂購清單所訂之規格、條件、地點及期限，不可擅自變更。」（見本院卷㈠第173頁）；第10.1條約定：「甲方對乙方履約結果得辦理之測試、查驗或驗收項目、檢驗程序、檢驗機構、檢驗種類、標準、方法、處所、期限，詳如訂購清單。訂購清單規定如與本條規定不同者，以訂購清單所示為準。」（見本院卷㈠第175頁）；第10.3條後段約定：「各批軍品製繳之規格應以訂購清單所示為準。」（見本院卷㈠第176頁）。綜觀上開約定內容，並未與系爭經營契約有何衝突或歧異之情形，足見有關附表編號1至3所示採購項目之規格標準及驗收項目、檢驗程序等，均應優先適用附表編號1至3所示訂購清單之約定。
⒋又依附表編號1至3所示訂購清單第9條第1項約定：「檢驗機
構：1.成品外觀尺寸鑑測：國防部軍備局規格鑑測中心。2.成品破壞性儀器檢驗：以國防部軍備局規格鑑測中心為主，另以經濟部標準檢驗局、財團法人紡織產業綜合研究所、財團法人鞋類暨運動休閒科技研發中心、SGS台灣檢驗科技股份有限公司、全國公證檢驗股份有限公司等甲、乙雙方協議之國內具有公信力之檢驗單位為輔。」（見本院卷㈠第356、364、371頁）；第9條第8項約定：「乙方申請儀器檢驗複驗，需向陸軍後勤指揮部補給處辦理報驗，會驗人員先完成訂購清單第9條第2項成品目視檢查程序及訂購清單第9條第3項儀器檢驗程序，抽樣數量按CNS2779-Z4006計數值抽樣表特殊檢驗水準S-2級正常單次抽樣計畫，AQL值2.5實施抽樣3份，同時送訂購清單第9條第1項第2款所列檢驗機構，以以多數決方式處理，相關費用由乙方負責。」（見本院卷㈠第
357、365、372頁）；第9條第10項約定：「…檢驗不合格依JA02004L180PE經營契約及軍服（帽）採購通用條款相關規定辦理。」（見本院卷㈠第357、365、372頁）。由上開約定，可知附表編號1至3所示採購項目，既已依訂購清單第9條第1、8項約定，以如附表編號1至3所示檢驗機構檢驗及複驗結果，經以多數決，均未能符合附表編號1至3所示約定標準，而認定不合格，兩造自應受其拘束，並應依訂購清單第9條第10項約定，依系爭經營契約及系爭通用條款相關規定辦理。惟承前述，系爭通用條款應優先於系爭經營契約，而為適用，是有關附表編號1至3所示採購項目不合格之瑕疵，自應適用系爭通用條款之約定。
⒌另依系爭通用條款第13.2條約定：「乙方履約所供應或完成
之標的應符合契約規定，且該標的無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」（見本院卷㈠第179頁）；第14.4條約定：「乙方未依甲方訂購清單指定或按契約規定調整後之日期、品質交貨，或有其他因可歸責於乙方事由致違反本契約規定情事者，甲方得逕行終止或解除該訂購清單。並依經營契約第16節及本契約相關規定辦理。」（見本院卷㈠第181至182頁）。由上約定，可知原告完成如附表編號1至3所示軍服應符合前述訂購清單所約定之標準，且無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。倘有違反，被告即得解除契約，並依系爭經營契約第16節約定辦理。
⒍而系爭通用條款第13.3條第3項B款固約定：「乙方履約所供
應或完成之標的有瑕疵者，應依下列規定處理：…3.…其瑕疵不能為改正者，甲方得採行下列措施之一：…B.解除該批應交貨品契約，另得洽商重購，如有超出原定價格，其差價及一切損失均由乙方負責賠償。但瑕疵非重要者，甲方不得解除契約，僅得請求減少價金。甲方為本項之處理，得同時沒收以該批應交貨單品總價百分之五計算之懲罰性違約金。惟若部分瑕疵而影響使用者，應以受影響之整體部分總價計罰。受影響部分應由甲方認定。甲方得自應付價金中逕自扣抵違約罰金，…。」（見本院卷㈠第179至180頁）。然此約定僅限於附表編號1至3所示瑕疵係不能改正，且非屬重要者，始得適用。又兩造對附表編號1至3所示瑕疵不能改正乙節，均不爭執，所爭執者在於瑕疵是否重要。惟綜觀系爭通用條款，兩造間就「瑕疵非重要者」所指為何？並未明確約定。然查：
⑴綜觀附表編號1至3所示採購項目，係供我國國軍服役及作戰
穿著使用，相較於一般及運動等服飾，其布料材質、顏色及圖樣自需具備更高標準之保暖、透氣、舒適、防水、耐洗、隱蔽性等功能，以提昇我國國軍之戰鬥能力，且此亦涉我國國軍之整體軍容及形象，自屬重要。基此，兩造始於附表編號1至3所示訂購清單中就附表編號1至3所示各項規格標準加以約定，並約定其驗收及檢驗程序，足見該規格標準係屬重要，原告自應受其拘束，並加以遵守。且附表編號1至3所示瑕疵，係耐水壓、顏色、透氣度、迷彩圖樣不合格之瑕疵，為構成軍服之主要部分，並非縫製品質不符、包裝及標誌不符等，無關保暖、透氣、舒適、防水、耐洗、隱蔽性等功能之瑕疵，則僅其中一項不合格，即應認其瑕疵係屬重要，非必瑕疵需達到一定數量或比例，始謂為瑕疵係屬重要，故原告仍以前詞主張附表編號1至3所示瑕疵項目占30幾項規格標準中之1至3項，此瑕疵非屬重要云云，自非可採。
⑵再參以系爭減價作業規定第2條規定：「驗收結果與契約規
定不符，而其缺失經機關檢討不必拆換或拆換確有困難，且符合下列條件方得辦理減價收受（限制條件）：㈠不妨礙安全，指符合法令及規格所要求之安全標準或戰備要求。㈡不妨礙使用需求，指使用需求依契約雖有減損，但仍能供申購單位使用。㈢無減少通常效用，指採購標的具備達成一般性使用目的所應有之功能及效益。㈣無減少契約預定效用，指採購標的具備契約所預定之主要功能及效益。㈤不符品項屬採購機關能自行完成整修、整合或安裝，以供運作或使用者。㈥非招標文件及契約內訂定不能減價收受之品項。」（見本院卷㈡第97頁）。上開規定內容，亦核與系爭通用條款第
13.2條所約定原告應負之瑕疵擔保責任意旨相符（見本院卷㈠第179頁）。可知，附表編號1至3所示瑕疵需符合系爭減價作業規定第2條所定各款限制條件，始得認瑕疵非屬重要，以減價收受程序辦理。而承前述，附表編號1至3所示瑕疵不符合訂購清單規格所定之安全標準或戰備要求，依系爭減價作業規定第2條第1款規定，已妨礙安全，自不以實際上發生危害或有危害之虞為要件；且兩造於附表編號1至3所示採購項目既約定規格之標準，足見其契約具有預定之主要功能及效益，原告所完成之軍服未能達到該標準，依系爭減價作業規定第2條第4款規定，已減少契約預定之效用。則依系爭減價作業規定第2條第1、4款規定，被告不得辦理附表編號1至3所示採購項目瑕疵之減價收受，亦可證附表編號1至3所示各項瑕疵均屬重要，自無系爭通用條款第13.3條第3項B款約定之適用。
⒎按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。經查：
⑴原告主張附表編號1至3所示瑕疵非屬重要，符合系爭通用條
款第13.3條第3項B款約定減價收受要件之事實，為被告所否認，則依前揭法條及判例意旨，原告自應就此有利於己之事實，負舉證責任。故原告仍以前詞主張應由被告舉證證明附表編號1至3所示瑕疵非屬重要云云，尚非可採。
⑵而原告固提出紡織認證委員會「防水透濕紡織品驗證規範」
及「慢跑服驗證規範」、工程會調0000000、0000000號之調解建議、國立臺灣科技大學迷彩圖樣背景融合度比較研究報告、美軍迷彩規範等件為證（見本院卷㈠第432至437、450至454、487至491、543至548、555至561、593至612頁、卷㈡第103至127頁）。然按當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束（最高法院18年上字第484號判例意旨參照）。查兩造既締結附表編號1至3所示訂購清單契約，並約定原告完成之軍服，應符合附表編號1至3所示各項約定標準，該標準之約定係屬重要，業如前述。則依前揭判例意旨，原告自應受其拘束，自不得事後因完成之軍服有如附表編號1至3所示瑕疵，即反悔以非經兩造依附表編號1至3所示訂購清單第9條第1項約定之檢驗機構或工程會所出具之報告或建議內容；或其他國家軍服標準，而主張即使有上開瑕疵，亦不妨礙安全，及影響防水、隱蔽、舒適度之通常效用或契約預定效用，此等瑕疵非屬重要云云，是原告此部分主張，自非可採。
⒏又原告固主張依民法第359條但書、第494條但書規定，被告
不得解除附表編號1至3所示採購項目之契約云云。然按當事人本於自主意思所締結之契約，若其內容不違反法律強制規定或公序良俗，基於私法自治及契約自由原則，即成為當事人間契約相關行為之規範；縱或契約約定之權利義務有失平之處，除依法定程序變更外，雙方均應受其拘束，不得任意排除約定之法效（最高法院104年度台上字第2192號判決意旨參照）。查兩造就附表編號1至3所示採購項目之規格既有如附表編號1至3所示標準之約定，兩造自應受其拘束，並優先適用附表編號1至3所示訂購清單之約定，即無民法第359條但書、第494條但書規定之適用，故原告據此主張被告不得解除附表編號1至3所示採購項目之契約云云，核與上開判決意旨不符，不足採信。
⒐另原告雖主張依民法第184條規定，被告不得解除附表編號1
至3所示採購項目之契約云云。而按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明定。然原告於締結如附表編號1至3所示訂購清單及系爭通用條款、系爭經營契約後，本即應依契約約定內容履行，製作符合附表編號1至3所示約定標準之軍服予被告，始符合誠實及信用原則，然原告竟未能依約履行，而有如附表編號1至3所示瑕疵，且此瑕疵復屬重要，則被告依約行使契約解除權，顯係正當權利之行使，並不悖於上開法條規定，故原告此部分主張，亦於法不合。
⒑末查原告雖以前詞主張被告未先行檢驗附表編號1至3所示採
購項目之半成品，對瑕疵之發生亦具有過失，應予減價收受云云。然查：
⑴按系爭通用條款第9.1條第1項約定：「乙方應於製造前檢送
詳實之生產計畫進度表予甲方，俾供甲方進行履約督導。如因遲延檢送或未檢送以致甲方無法於製造過程中實施履約督導或製程檢驗者，經甲方通知後，乙方應依約重新生產，俾甲方得實施履約督導或製程檢驗，如乙方未能重新生產者，甲方得終止或解除契約。」（見本院卷㈠第175頁）；第10.8條約定：「半成品檢驗不合格時，乙方應即停止生產，並改進半成品品質，俟經再行檢驗合格後，始能繼續生產。」（見本院卷㈠第177頁）。由上約定，可知被告於原告生產製造附表編號1至3所示採購項目過程中有實施履約督導或製程檢驗之權，而原告於半成品檢驗不合格時，即應停止生產，俟改進合格後再行生產。然此應係就被告行使權利及原告履行義務所為之約定，此由第9.1條第1項約定為「得」，而非「應」；第10.8條約定為「應」，而非「得」，即可得知。而原告既為附表編號1至3所示採購項目之製造者，本即應於製造過程中克盡品管之責，尚難以被告未於原告製造附表編號1至3所示採購項目過程中加以檢驗半成品，即謂原告就附表編號1至3所示瑕疵有何可歸責之事由。
⑵且承前述，依系爭通用條款第10.1條規定，有關檢驗、驗收
等程序，均優先適用附表編號1至3所示訂購清單之約定，而綜觀該訂購清單約定內容，並無半成品必須先行檢驗之約定，亦證被告依約並無必須先行檢驗附表編號1至3所示採購項目半成品之義務，故原告以前詞主張被告應予減價收受云云，實非可採。
㈡被告主張附表一編號1至3所示採購項目之契約業經解除，為有理由，論述如下：
⒈系爭經營契約第16.2條第1項C款約定：「乙方未依甲方訂購
清單指定之日期、品質或按契約規定調整後之日期、品質交貨者，甲方得解除該筆訂購清單。」（見本院卷㈠第104頁）。
⒉查原告既未依附表編號1至3所示訂購清單約定規格之標準，
交付符合品質之軍服予被告，未能符合系爭通用條款第13.2條約定，且瑕疵復屬重要，依系爭通用條款第14.4條約定，被告依系爭經營契約第16.2條第1項C款約定，先後於上開時間，通知原告解除附表編號1至3所示訂購清單，並經原告收受，故被告主張附表編號1至3所示訂購清單，已分別於104年12月18日、104年11月27日、104年11月26日及104年12月3日解除，自屬可採。
二、爭點二：原告先位依附表編號1至3所示訂購清單第8條或民法第505條或民法第367條規定，請求本院擇一判決被告給付166,964,864元，有無理由？㈠查兩造於附表編號1至3所示訂購清單第8條約定付款條件為
：「㈠分項分批驗收，分項分批付款（乙方請款須以同張訂購清單辦理結報），請乙方於解繳後檢具解繳統計表、送貨簽收單（正本）、本訂購清單、各分項分批會驗報告單、各分項分批儀器檢驗報告、外觀檢驗報告等，函文至陸軍後勤指揮部補給處辦理全案結算。㈡陸軍後勤指揮部補給處於完成結算驗收證明程序後，以通知付款書（書面）方式通知乙方，乙方於接獲通知後，檢附發票、入帳委託書乙式二份（正本）、存摺影印本、軍品保證書乙式七份（正本且日期為結算驗收證明合格日起算）、通知付款書等付款資料，來函辦理預算撥付。」（見本院卷㈠第355至356、364、370至371頁）。則兩造就附表編號1至3所示採購項目既有上開約定，依前揭最高法院104年度台上字第2192號判決意旨，自應適用上開約定，而無民法第505條、民法第367條規定之適用，先予敘明。
㈡又承前述，附表編號1至3所示瑕疵係屬重要，不符合系爭通
用條款第13.3條第3項B款約定減價收受要件，且附表編號1至3所示採購項目之契約，亦經被告解除。則附表編號1至3所示採購項目之契約既經解除，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，原告依附表編號1至3所示訂購清單第8條約定，請求被告給付附表編號1至3所示價金共計166,964,864元，自屬無據，不應准許。
三、爭點三：原告備位依民法第231條第1項規定，請求被告給付166,964,864元，有無理由？㈠按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項固定有明文。
㈡經查：
⒈系爭經營契約第4.1條約定：「甲方將原屬第302廠業務相關
並有權支配之營運資產，包括土地、房建物、機具設備等資產提供乙方使用，並將於正式營運日移轉乙方（詳附錄1.2.
1.G-1營產移交清冊、附錄1.2.1.G-2動產移交清冊及附錄1.
2.1.G-3材料、零附件移交清冊等，甲方應於正式營運日前提供）。」、第4.2條第1項前段約定：「甲乙雙方應於正式營運日前確定並簽認現存資產範圍附錄1.2.1.G1~3（附錄1.
2.1.G-1營產移交清冊、附錄1.2.1.G-2動產移交清冊及附錄
1.2.1.G-3材料、零附件移交清冊），且由方雙方代表完成清點，並依本契約第18.2條規定完成公證。」（見本院卷㈠第79頁）。
⒉而原告固以前詞主張被告未於102年12月11日依系爭經營契
約第4.1條約定，將數位迷彩野戰夾克之樣布及電腦圖檔移交原告，遲至104年12月15日始提供，致原告發生附表編號1至3所示瑕疵，未能驗收完成，因此受有166,964,864元云云。然綜觀上開移交資產，均已列入系爭經營契約附錄，並詳列清冊，其中包括土地、房屋、建築物、單位動產、機具、林料、零附件等，項目繁多（見本院卷㈠第197至250頁），原告並未具體指明其所主張數位迷彩野戰夾克之樣布及電腦圖檔，究係屬移交清冊中之何項次資產，已難認被告依約有移交之義務，而未為移交。
⒊再者，兩造於締結附表編號1至3所示訂購清單前，已曾締結
編號103-002、103-006、103-014訂購清單，其中被告向原告採購項目亦包括數位迷彩衣、數位迷彩褲、數位迷彩夾克，並經原告製作完成後，由被告驗收合格，上開軍服種類均同附表編號1至3所示，此有被告提出之103年至104年度數位迷彩服委製下訂預算金額統計表1份在卷可稽（見本院卷㈡第48頁），原告對此並未爭執。足見兩造締結附表一編號1至3所示訂購清單時，原告已持有數位迷彩野戰夾克之樣布及電腦圖檔，否則其如何製作上開訂購清單之軍服。且原告若未持有數位迷彩野戰夾克之樣布及電腦圖檔，衡情其於締結附表編號1至3所示訂購清單時，即會要求被告給付，俾其製作附表編號1至3所示軍服。惟其竟遲至104年7月10日始發函予國防部軍備局生產製造中心，通知該中心於簽約時未移交正確之圖案檔案及標準樣布，請求該中心協助其取得，以利後續訂單製作（見本院卷㈠第395至396頁），此實與常理相違。縱嗣後國防部軍備局生產製造中心函陸軍後勤指揮部予以處理，並將處理結果函覆原告（見本院卷㈠第397至400頁），亦難據此推論被告於系爭經營契約訂立時有未依該契約4.1條約定移交資產，致原告受有何損害之情事。
㈢因此，原告依民法第231條第1項規定，主張被告應賠償原告166,964,864元，於法不合，不應准許。
四、原告先、備位主張被告應給付原告166,964,864元既均無理由，被告即無給付義務，自無從主張抵銷，本院就上開爭點四，被告主張原告請求金額應再扣抵懲罰性違約金9,617,251元乙節，自無論述之必要，附此敘明。
五、從而，原告先位依附表編號1至3所示訂購清單第8條或民法第505條或民法第367條，備位依民法第231條第1項規定，請求被告給付166,964,864元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、本件訴訟費用額確定為1,557,203元，依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之原告負擔。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年6月29日
民事第二庭法官蘇錦秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年6月29日
書記官林政毅