裁判字號：最高法院98年台上字第7513號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七五一三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○（原名葉景武）選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第四四四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二一一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決援引第一審判決書記載之事實認定：上訴人即被告甲○○（原名葉景武，下稱被告）前曾因竊盜案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，於民國九十三年三月十五日准予易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得販賣及非法持有，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於九十五年十月間，以每四分之一錢（約０．九公克）重量之海洛因新台幣（下同）六千元之價格，向綽號「 阿滄 」之不詳姓名、年籍成年男子購入海洛因後，於九十五年十二月二十一日下午四時許，以其使用之門號0000000000號行動電話，接聽 徐則娟 以公用電話撥來表示要購買海洛因之來電後，在其桃園縣桃園市○○路○○○巷○號三樓住所門外，以一包一千元之價格，販賣海洛因一包予徐則娟，但因徐則娟未交付價款予被告，致被告尚未取得該次販賣毒品之所得。後於同日晚間七時許，以上開行動電話接聽 林志宇 以門號0000000000號行動電話撥來表示要購買海洛因之來電，被告應允後，林志宇隨即前往被告前開住所，將價款一千元交予被告，被告即自其住處大門門縫向外推出海洛因一包予林志宇。嗣被告因另案經通緝，於九十六年一月十一日下午二時五十分許在上址為警逮捕，經警實施附帶搜索，在其身上扣得其所有供聯絡販賣海洛因用之手機一支（含其內搭配非被告所有之行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚）等情。因將第一審之科刑判決撤銷，改判依刑法第五十九條酌減其刑後，論處被告販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十六年）。固非無見。
惟查：（一）當事人在審判期日前或審判期日聲請調查之證據，法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內說明無調查必要之理由，其所踐行之訴訟程序，即難謂非違法。被告之原審選任辯護人舒建中律師於原審審判期日已當庭陳稱：「希望能傳林志宇到案」（見原審卷第三五頁）；原審就上開調查證據之聲請，未予調查，又未認無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內說明無調查必要之理由，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。（二）刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為反覆實行之犯罪而言。客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視該反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為「集合犯」。而刑法上所謂之「接續犯」，則係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言。又刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。而此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」、「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」，即意在將原應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌；對於部分習慣犯，則補充「接續犯」或「包括上一罪」之概念，限縮數罪併罰規定之適用，以維持刑罰公平原則，使罰當其罪。原判決執：「被告一次販入，於同日短時間內分二次賣出，時間密接，顯係基於一販賣犯意為之，且二次復僅賣出各一包一千元之微量海洛因，衡諸社會通念，論以一集合犯，要無違公平原則」，援引第一審判決書事實欄所認定被告於九十五年十月間，意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，向綽號「阿滄」之不詳姓名、年籍成年男子販入海洛因後，於九十五年十二月二十一日下午四時許、同日下午七時許，先後各以一包一千元之價格，販賣海洛因各一包予徐則娟、林志宇各一次等行為，認係屬集合犯。惟依毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪所規定之構成要件本來意涵，何以能認定立法者本即預定該罪之本質，必有數個同種類行為反覆實行之集合犯行﹖原判決未予說明，已嫌理由不備。而原判決未更正其所援引之第一審判決書事實認定，即於理由內記載：被告一次販入，於同日短時間內分二次賣出，時間密接，顯係基於一販賣犯意為之等語，致其援引之第一審判決書事實認定，與其理由記載，尚非一致，而有理由矛盾之違法。又原判決上揭理由記載，是否係指被告乃以單一之決意，於密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數販賣第一級毒品犯行﹖若是，則上開數行為是否獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開﹖是否在刑法評價上，該數行為以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理﹖原判決未予認定、說明，致此部分事實不明，本院無從就原判決適用法律當否為法律上之判斷。檢察官及被告之上訴意旨分別執以指摘原判決違背法令各等語，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十七日
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