最高法院98年度台上字第7491號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第7491號刑事判決

裁判日期：民國98年12月10日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第七四九一號上訴人甲○○選任辯護人 黃秀蘭 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第七三九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第四四六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、關於共同持有改造手槍部分：依據證人 程兆熊 於原審之證言以觀，本案仿BERETT
A廠製之改造手槍究竟係 黃烱發 個人所持有，或是黃烱發與上訴人共同持有，即有可疑。且上訴人在外觀上固有與黃烱發共同將槍枝交予程兆熊寄藏之行為，但上訴人是否與黃烱發有共同持有槍枝之犯意聯絡，原判決未予查明，自屬判決違背法令。又寄藏行為與持有行為法律上之評價不同，上訴人陪同黃烱發將上開改造手槍交予程兆熊寄藏之行為，究係寄藏行為，亦或係黃烱發共同持有改造手槍，事實審法院應予查明。程兆熊所受之另案判決即第一審法院九十四年度訴字第一一一號刑事判決，認定程兆熊係與上訴人共同「寄藏」改造手槍，原判決卻認定上訴人與黃烱發共同未經許可持有改造手槍，二判決顯有矛盾，是原判決有適用法則不當之違法。㈡、關於販賣改造手槍部分：證人 徐永豐 於原審及另案即第一審法院九十三年度訴字第一七五五號案件審理時，均證稱仿SIGSAUER廠之改造手槍為其所有，與 黃睦順 關於上訴人有無販賣上開改造手槍所為之證述，顯然矛盾，原判決對於為何採信黃睦順之證詞，又何以不採納徐永豐有利於上訴人之證言，並未記載理由，有判決不備理由之違法。㈢、關於販賣第二級毒品部分：證人 謝政佑 之尿液經檢驗呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，顯見謝政佑係施用甲基安非他命，而非安非他命。而謝政佑雖供稱其向上訴人購買安非他命，但未曾供稱向上訴人購買甲基安非他命，不能以其尿液檢驗結果推論其所施用之甲基安非他命係購自上訴人。原判決若依據謝政佑於警詢及偵查中之陳述，作為認定上訴人犯罪之證據，此項認定顯與謝政佑尿液檢驗結果相違背，有違證據法則。又原判決對於上訴人究於何時？何地？如何取得甲基安非他命？取得之初是否即意圖出售以營利？或係以己用為目的？取得後始另行起意出售營利？又上訴人何時起意出售毒品營利？是否確有從中賺取價差牟利？均未具體記載及查明，有判決不備理由之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載：一、與黃烱發共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠製改造手槍一枝、及具有殺傷力之土造子彈一顆，並交予程兆熊寄藏，程兆熊復轉交與 林秋文 寄藏；二、販賣可發射子彈具有殺傷之仿SIGSAUER廠製改造手槍一枝、及具殺傷力之土造子彈一顆予黃睦順；三、連續販賣第二級毒品甲基安非他命予謝政佑等犯行。係以：上訴人於警詢及偵查中坦承其陪同黃烱發找訪程兆熊，並由其將上開仿BERETTA廠製改造手槍交予程兆熊寄藏等情，及證人程兆熊、林秋文、徐永豐、黃睦順、謝政佑之證言，扣案之仿BERETTA廠製改造手槍及土造子彈一顆，仿SIGSAUER廠製改造手槍一枝及土造子彈一顆，查獲照片、通訊監察書、通訊監察譯文紀錄、通話紀錄、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等證據資料，為綜合之判斷。並說明證人徐永豐、謝政佑於原審法院審理時翻異前供，徐永豐改稱扣案仿SIGSAUER廠製之改造手槍及子彈係其交予黃睦順寄藏云云，謝政佑係與上訴人共同施用毒品云云，均不足採信，予以指駁。因而維持第一審依修正前刑法連續犯、想像競合犯、及民國九十四年一月二十六日修正前、後槍砲彈藥刀械管制條例等規定，論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；連續販賣第二級毒品等三罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。原判決事實一部分，依原判決認定之事實，暨上訴人、程兆熊供述之情節以觀，上訴人係與黃烱發共同攜帶該仿BERETTA廠製改造手槍及子彈訪找程兆熊，並由上訴人親手將之交予程兆熊寄藏。則上訴人所參與實行者，已屬持有改造手槍及子彈之犯罪構成要件行為，揆諸上揭說明，其自為正犯無疑。原判決因認上訴人與黃烱發為持有上開槍、彈之共同正犯，自不能指為違法。㈡、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。又同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證據，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，自無理由不備之違法可言。原判決認定上訴人有販賣改造手槍、子彈予黃睦順之犯行，業於理由內詳細記載其所憑之證據及認定之理由。至於徐永豐其餘所為與原判決上開認定事實不符之證言，業為原判決所摒棄不採，自屬當然。雖原判決仍將徐永豐所為與上開認定事實不符之證言予以贅列，不無瑕疵，惟與判決結果無影響，仍不能指為違法。㈢、案件經起訴後，如發現起訴書關於犯罪時間、地點等事實記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，檢察官於審判期日自不妨以更正之方式，促請法院注意為正確之事實認定。關於上訴人販賣第二級毒品部分，檢察官於起訴書犯罪事實欄雖記載上訴人係販賣「安非他命」，然檢察官於第一審法院九十四年十月六日準備程序時，即以言詞更正為上訴人係販賣「甲基安非他命」。而安非他命與甲基安非他命同屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，此項更正，自與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙。原審及第一審法院依據檢察官之更正，並謝政佑遭查獲時之尿液檢驗結果，認定上訴人有連續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦無違法可言。其餘上訴意旨就與論罪科刑無關之枝節問題，任意指摘原判決不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十五日
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