裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第332號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度訴字第332號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告楊澤仁選任辯護人林福容律師（法律扶助律師）
廖威斯 律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2460號），本院判決如下：
主文楊澤仁犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑及沒收。附表一編號1、2所示之不得易科罰金亦不得易服社會勞動之宣告刑部分，應執行有期徒刑伍年。
事實
一、楊澤仁明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣或轉讓，另甲基安非他命亦同屬藥事法所稱之禁藥，不得予以轉讓，竟分別為下列行為：
㈠、楊澤仁基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別於如附表一編號1至2所示之時間、地點，以如附表一編號1至2所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與 許森發 、 宋文明 。
㈡、楊澤仁基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之方式，轉讓禁藥甲基安非他命與 楊豐瑞 。
二、嗣經警對楊澤仁實施通訊監察，並經檢察官將已在監執行之楊澤仁發交警方調查，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告楊澤仁、辯護人及檢察官於準備程序中同意作為證據（見本院卷第80頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告楊澤仁所犯如附表一所示之販賣第二級毒品犯罪事實部分，業據被告坦承不諱，核與證人即購毒者許森發、宋文明證述情節相符，並有通訊監察錄音譯文（見附表一證據出處欄）在卷可證，是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以認定。
二、被告所犯如附表二所示之轉讓禁藥犯罪事實部分，業據被告坦承不諱，核與證人即轉讓對象楊豐瑞證述情節相符，並有通訊監察錄音譯文（見附表二證據出處欄）在卷可證，是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以認定。
三、按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照），是被告所犯附表一之犯行均係有償販售甲基安非他命，且被告於本院準備程序時亦稱：販賣第二級毒品，扣掉本錢後，大約獲利在3、4百元等語（見本院卷第78頁），揆諸前揭說明，被告所犯附表一所示之販賣甲基安非他命之犯行應均係出於營利之意圖，堪以認定。
四、綜上所述，被告所犯如附表一、二所示之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑
㈠、論罪部分：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、轉讓及販賣。次按經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，即為藥事法所稱禁藥，此為藥事法第22條第
1項第1款所明定，是甲基安非他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，惟亦經行政院衛生署於75年7月11日，以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，自屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。
另毒品危害防制條例第8條第2項規定轉讓第二級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下之罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，故藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，就被告無償轉讓甲基安非他命之行為，優先適用藥事法第83條第
1項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院99年度台上字第5604號、106年度台上字第1247號判決意旨參照）。
１、附表一部分核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
２、附表二部分查本件並無證據足證被告所轉讓之第二級毒品甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，且被告轉讓甲基安非他命之對象楊豐瑞係成年人，有其個人資料可參（見警卷第102頁、偵卷第69頁），難認有法定加重事由，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
３、被告所犯上開販賣第二級毒品罪（2罪）、轉讓禁藥罪（1罪），共3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之加重減輕部分
１、加重部分：被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以83年度訴字第3085號判決判處有期徒刑3年6月確定，又因同條例及違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以84年度上訴字第1184號判決判處有期徒刑10年、6年、8月，並定應執行有期徒刑16年7月確定，上揭各罪嗣經同法院以84年度聲字第425號裁定應執行有期徒刑17年6月確定，於91年10月3日縮短刑期假釋出監併付保護管束（下稱第1案）；復因竊盜及贓物案件，經臺灣高雄地方法院以93年度易字第895號判決判處有期徒刑3月、5月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第6563號裁定減刑並合併定應執行刑為有期徒刑3月確定（下稱第2案），另上述第1案合於減刑條件之罪，亦經裁定減刑並與不得減刑部分合併定應執行刑為有期徒刑15年5月確定，然因該案假釋遭撤銷，所餘殘刑即有期徒刑6年11月17日遂與第2案接續執行，於101年5月24日縮短刑期執行完畢等節，有上開前案紀錄表在卷可查，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯附表一編號1、2所示有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分不得加重）。
２、減輕部分
⑴、毒品危害防制條例第17條第2項部分
①、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。次按上揭規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。就上開規定文義而言，須於偵查及審判中均行自白，始有其適用。經查，被告就附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行（詳附表一證據出處欄之被告自白部分），依前揭說明，被告所犯上揭販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
②、再按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律
加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議、106年度台上字第1950號判決意旨參照）。是被告就附表二所示轉讓甲基安非他命與楊豐瑞所犯之轉讓禁藥罪，因整體適用藥事法論罪科刑，縱其就此部分於偵查及審判中均自白犯罪（詳附表二證據出處欄所示），依前揭說明，仍無毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用，併此敘明。
３、至本件被告辯護人雖另以：請審酌被告販賣及轉讓毒品行為，危害尚輕，所交易金額亦不是很多，情節輕微，並坦承犯行，犯後態度良好，請求就附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品、附表二轉讓禁藥等犯行依刑法第59條規定減刑云云（見本院卷第145、150-151頁）。然考以嚴禁販賣、轉讓毒品之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，並酌以被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥之數量、金額及次數，且考量本案並無其他事證足認被告為上開犯罪時，另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量其犯罪情節，以及業經減刑後之刑度，尚無情輕法重且顯可憫恕之情，仍符罪刑相當原則，自無從依上開規定酌減其刑，併此敘明。
４、被告就附表一編號1、2所示之犯行，同有累犯加重事由，另同有毒品危害防制條例第17條第2項之自白減刑事由，前開事由分別依法先加後減之。
㈢、量刑部分：爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，及轉讓禁藥甲基安非他命，助長毒品、禁藥泛濫，戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，復斟酌被告販賣及轉讓甲基安非他命之次數，暨被告就附表一各編號販賣甲基安非他命之對價及實際收取款項均相同；復衡被告前已有因販賣毒品案件經判刑、查獲等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第23-33頁），猶仍為本案犯行，顯見其惡性不改；兼衡以被告自陳學歷為國中肄業、服刑之前從事板模工作、日薪約新臺幣1,500至1,700元、服刑前係獨居等一切情狀，而量處被告如附表一、二所示所犯罪名、宣告刑及沒收欄所載之刑。另斟酌被告所犯附表一所示之販賣毒品之對象、次數、數量、有販賣毒品之前案紀錄，及行為時間集中於106年
5月等情，乃就被告所犯附表一之2罪，定其應執行刑如主文第1項所示。
六、沒收部分：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。
㈠、被告用以犯附表一、二所示犯行之行動電話為被告所有，而搭配前開行動電話使用之門號0000000000號之SIM卡，係被告請其友人 吳協陽 申辦給其使用等情，業據於本院準備程序時陳述明確（見本院卷第78頁），是認未扣案之門號0000000000號行動電話（內含SIM卡一張），均係被告所有，並用以聯繫附表一、二毒品交易、轉讓事宜，已為本院認定如前，自屬供被告為附表一、二所示犯行所用之物，復基於法律整體適用之原則，被告所犯附表二所示之轉讓禁藥犯行部分，因無割裂適用毒品危害防制條例第19條第1項之餘地，且就查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材以外（藥事法第88條第1項參照）之犯罪所用之物之沒收藥事法並未設有特別規定，而應回歸刑法之規範，從而，未扣案之上揭行動電話及
SIM卡應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表一編號1、2所示之罪刑項下宣告沒收之，並另依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯附表二所示之罪刑項下宣告沒收。另依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、經查，被告所犯如附表一各編號所示之販賣甲基安非他命之價金，如附表一各編號之販毒價金欄所示，核屬被告犯罪所得，是上揭犯罪所得雖未扣案，惟應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯附表一所示之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳志銘提起公訴，檢察官吳岳輝到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第三庭審判長法官陳君杰
法官姚怡菁法官梁凱富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月29日
書記官任強┌────────────────────────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬───┬───┬───────┬───────────┬─────┬──────────┬────────┤│編號│販毒者│購毒者│交易時間│交易方式│販毒價金│證據出處│所犯罪名、宣告刑││││├───────┤│（新臺幣）││及沒收│││││交易地點│├─────┤││││││││販賣所得│││││││││（新臺幣）│││├──┼───┼───┼───────┼───────────┼─────┼──────────┼────────┤│1│楊澤仁│許森發│106年5月4日│楊澤仁以其持用之門號09│1,000元│1.通訊監察錄音譯文（│楊澤仁販賣第二級││（即│││14時25分後某時│00000000號行動電話，與├─────┤警卷第13頁）│毒品，累犯，處有││起訴││├───────┤持用門號0000000000號行│1,000元│2.證人許森發於警詢及│期徒刑肆年貳月。││書附│││高雄市橋頭區成│動電話之許森發聯絡購買││偵訊中之證述（警卷│未扣案之行動電話││表編│││功路57號之代迪│毒品事宜，而後楊澤仁於││第53-57頁、偵卷第│壹支（內含090860││號1│││賓館樓下公車站│左列時間、地點販賣、交││67-68頁）│9252號SIM卡壹張││）│││牌處│付價值1,000元之甲基安││3.被告於警詢、偵訊、│）及犯罪所得新臺││││││非他命1包與許森發，而││準備程序及審判程序│幣壹仟元均沒收，││││││許森發當場交付1,000元││之自白（警卷第6-8│如全部或一部不能││││││之價金與楊澤仁。││頁、偵卷第43頁、本│沒收或不宜執行沒││││││││院卷第78、137-138│收時，追徵其價額││││││││頁）│。│├──┼───┼───┼───────┼───────────┼─────┼──────────┼────────┤│2│楊澤仁│宋文明│106年5月10日│楊澤仁以其持用之門號09│1,000元│1.通訊監察錄音譯文（│楊澤仁販賣第二級││（即│││11時6分後某時│00000000號行動電話，與├─────┤警卷第12頁）│毒品，累犯，處有││起訴││├───────┤持用門號0000000000號行│1,000元│2.證人宋文明於警詢及│期徒刑肆年貳月。││書附│││高雄市彌陀區彌│動電話之宋文明聯絡購買││偵訊中之證述（警卷│未扣案之行動電話││表編│││陀國中對面之7│毒品事宜，而後楊澤仁於││第73-77頁、偵卷第│壹支（內含090860││號2│││-11便利商店│左列時間、地點販賣、交││52-53頁）│9252號SIM卡壹張││）││││付價值1,000元之甲基安││3.被告於警詢、偵訊、│）及犯罪所得新臺││││││非他命1包與宋文明，嗣││準備程序及審判程序│幣壹仟元均沒收，││││││後宋文明當場交付1,000││之自白（警卷第6-8│如全部或一部不能││││││元之價金與楊澤仁。││頁、偵卷第43頁、本│沒收或不宜執行沒││││││││院卷第78、137-138│收時，追徵其價額││││││││頁）│。│└──┴───┴───┴───────┴───────────┴─────┴──────────┴────────┘┌─────────────────────────────────────────────────────┐│附表二（即起訴書附表編號3）│├───┬───┬───────┬───────────┬────────────────┬────────┤│轉讓者│轉讓對│轉讓時間│轉讓方式│證據出處│所犯罪名、宣告刑│││象├───────┤││及沒收││││轉讓地點││││├───┼───┼───────┼───────────┼────────────────┼────────┤│楊澤仁│楊豐瑞│106年5月28日│楊豐瑞以其持用之門號09│1.通訊監察錄音譯文（警卷第11頁）│楊澤仁犯藥事法第││││21時54分後某時│00000000號行動電話，與│2.證人楊豐瑞於警詢及偵訊中之證述│八十三條第一項之│││├───────┤持用門號0000000000號行│（警卷第102-106頁、偵卷第69-70│轉讓禁藥罪，處有││││高雄市楠梓區旗│動電話之楊澤仁聯絡碰面│頁）│期徒刑陸月。││││楠路837巷8號之│事宜，而後楊澤仁於左列│3.被告於警詢、偵訊、準備程序及審│未扣案之行動電話││││「米堤MOTEL楠│時間、地點，將甲基安非│判程序之自白（警卷第6-8頁、偵│壹支（內含090860││││梓館」之120號│他命放入玻璃球吸食器內│卷第43頁、本院卷第78、137-138│9252號SIM卡壹張││││房內│，以點火燒烤玻璃球吸食│頁）│）沒收，如全部或│││││之方式，無償提供楊豐瑞││一部不能沒收或不│││││施用甲基安非他命一次。││宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。│└───┴───┴───────┴───────────┴────────────────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────────┐│卷宗標目對照表││一、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵19字第00000000000卷，稱警卷││二、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第2460號卷，稱偵卷││三、本院107年度訴字第332號卷，稱本院卷│└──────────────────────────────────────┘