裁判字號：臺灣新北地方法院95年智字第24號民事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決95年度智字第24號原告甲○○訴訟代理人丙○○訴訟代理人 謝曜焜 律師複代理人 張香堯 律師原告乙○○訴訟代理人謝曜焜律師複代理人張香堯律師被告奇葳國際企業有限公司兼法定代理人丁○○被告 許志忠 即漁翁島海產被告 魏瑞祥 即澎湖灣商行共同訴訟代理人 林志豪 律師複代理人 徐明水 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國97年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告係中華民國證書號第091490號發明專利（下稱系爭專利）之專利權人，專利權名稱為「海藻類植物之食品加工法」，專利期間自民國86年12月21日起至105年3月31日止，專利範圍主要係針對海藻類植物食品加工法等製成方法、步驟。詎原告近獲同業告知，被告許志忠所經營漁翁島海產批發行販售之「海菜綜合海鮮湯包」產品，係仿冒原告所有系爭專利而來，經原告蒐證後發現前開產品係由被告奇葳國際企業有限公司、魏瑞祥即澎湖灣商行共同生產製造。原告於發見被告侵權後，曾於95年4月6日委請律師發函要求被告停止侵害行為。然為被告所否認，並函覆其等無停止販售義務，是被告等之侵害行為仍持續進行中。又被告所製造、販售之海菜湯包，其口味與依原告專利方法所製造之海菜湯包相同，依專利法第87條規定推定被告係以原告專利方法所製造。被告復未舉證證明其係以異於原告之方法生產前開產品，準此，原告可依專利法第84條、第85條規定向被告請求賠償損害新臺幣（下同）60萬元及排除損害等情。併為聲明：㈠被告奇葳國際企業有限公司、許志忠（漁翁島海產批發行）、魏瑞祥（澎湖灣商行）不得自己或使第三人製造、販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口與原告專利權（專利號碼：發明專利第091490號）專利權範圍有關之物品。㈡被告應連帶給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢聲明第2項原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：被告奇葳國際企業有限公司僅係負責產品之外包裝，與產品內容物之製作無關。又被告許志忠、魏瑞祥所生產、製造之產品，與原告依其專利方法所生產之產品並不相同，原告既未舉證證明被告所生產產品與原告相同，被告自無舉證證明生產方法之必要。實則被告所製造之產品係將海菜原料先行解凍、殺菁、冷卻、脫水、急速冷凍、真空冷凍乾燥、粉碎。與原告所提出系爭專利方法包括翻鬆、浸漬、熱風乾燥、冷風乾燥，並不相同。特別是真空冷凍乾燥與熱風乾燥本屬不同性質脫水乾燥法。是以原告主張被告侵害其權利，應屬無據。而被告應連帶負責之依據及損害賠償金額之計算，亦未獲原告說明，而無可採。併為聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告為系爭專利之專利權人，專利權名稱為「海藻類植物之
食品加工法」，專利期間自民國86年12月21日起至105年3月31日止，專利範圍主要係針對海藻類植物食品加工法等製成方法、步驟等情，並有中華民國專利證書（發明字第091490號，原證2）及專利公報（原證3）附卷可佐。
㈡本件原告主張被告侵害其專利之產品為被告許志忠（漁翁島
海產批發行）所販售，品名「海菜綜合海鮮湯包」內之「海菜」。依其外包裝記載委託製造者為「被告奇葳國際企業有限公司」、出品者為「澎湖灣商行（魏瑞祥）」等情，並有外包裝盒影本（原證4）附卷可佐。
㈢原告所提出「澎祖櫻蝦海菜湯包」內之「海菜」係依系爭專利方法製作而成之物品。
四、按製造方法專利所製成之物品在該製造方法申請專利前為國內外未見者，他人製造相同之物品，推定為以該專利方法所製造。前項推定得提出反證推翻之。被告證明其製造該相同物品之方法與專利方法不同者，為已提出反證。被告舉證所揭示製造及營業秘密之合法權益，應予充分保障，專利法第87條定有明文。查原告主張：被告所生產、販售「海菜綜合海鮮湯包」內之「海菜」（下稱被告海菜）與原告依系爭專利所製造「澎祖櫻蝦海菜湯包」內之「海菜」（下稱原告海菜）相同等情，既為被告所否認，本件自應先由原告就「被告海菜與原告海菜相同」之專利法第87條第1項構成要件，負舉證之責。若原告先不能舉證，以證實自己主張為真實，則被告就其抗辯「被告海菜製作方法與系爭專利方法不同」事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此觀最高法院17年上字第917號判例意旨可明。查：
㈠經依原告聲請囑託財團法人中華工商研究院就「被告海菜與
原告海菜成品是否相同？」部分鑑定結果，經該院以⑴目視外觀檢測⑵放大外觀檢測⑶浸漬外觀檢測3種方法檢測結果均不相同，故認二者成品具有不同特徵，應為不同成品等情，有該院工測技法鴻字第9603004號檢測報告書附卷可佐。
即依前開鑑定報告內容，非但無法證明原告海菜與被告海菜成品相同，反直接證明二者不同。
㈡原告再執：前開鑑定報告，有關「浸漬外觀檢測」部分，未
就湯包中其餘成分去除即為鑑定，方法尚有未洽等為由，聲請再就同一事項囑託財團法人經濟科技發展研究院為鑑定，並經本院依聲請再囑託該院就「原告湯包中海菜與被告湯包中海菜成品是否相同？（鑑定時請將產品內佐料等其餘成分予以去除，僅就海澡成品（海菜）予以鑑定）。」及「本院前囑託財團法人中華工商研究院依被告所陳報方式製作之海菜」（下稱附件三海菜）與被告海菜是否屬相同成品（即由附件三海菜再加工後可否製成被告海菜成品）。」予以鑑定。惟：
⑴肇於被告不同意原告所指定鑑定機關，故未依鑑定機關通
知配合到場。鑑定機關遂依原告要求，僅就「被告海菜」與「本院前囑託財團法人中華工商研究院依被告所陳報方式製作之海菜」（下稱附件三海菜），二者間是否具有「蔗糖」成分（詳卷附鑑定報告第2頁記載）及「被告海菜」與「原告海菜」，二者間是否具有「蔗糖」成分（詳卷附鑑定報告第2頁記載），做為判斷彼等是否相同之依據。然已明顯限縮及變更本院原囑託鑑定範圍，先予敘明。
⑵又該鑑定機關鑑定後所提出最終鑑定結論（共2份鑑定報
告）為①「被告海菜蔗糖含量為11.1%」、「原告海菜蔗糖含量16%」，二者均具有蔗糖成份（詳卷附鑑定報告第16頁）。②「被告海菜蔗糖含量為11.1%」、「附件三海菜不含蔗糖成分」，故從蔗糖成分觀之，二者並不相同（詳卷附鑑定報告第15頁）等情，固有鑑定報告2份在卷可佐。然：
①被告海菜與附件三海菜是否相同，承前述，要屬後事（
即僅涉被告陳報被告海菜製作過程是否屬實。甚且「是否可能於附件三海菜製成後，再加蔗糖浸漬、乾燥，成為被告海菜」一節，承前述，並未據鑑定機關依本院囑託意旨為鑑定。），本兩造海菜是否相同，並無直接關聯。
②而兩造所製作海菜是否相同，既非僅涉是否含有「蔗糖
」成分為斷，則財團法人臺灣經濟科技發展研究院為鑑定（僅從蔗糖成分判斷），並不足為原告海菜與被告海菜相同之推斷。遑論，浸漬濃度亦屬系爭專利範圍，兩造海菜經鑑定結果，彼等間蔗糖含量尚有相當差距，單就鑑定結果所稱被告海菜蔗糖含量，得否反推被告海菜浸漬液含15%至45%蔗糖濃度，亦非無疑。基上，經再鑑定結果，仍無法認原告已就前開「兩造海菜製成品相同」主張為相當之證明。
㈢另原告所提出訴外人昭信科技顧問股份有限公司檢驗結果報
告書（詳原證7），亦同前述，僅就被告海菜之蔗糖含量為檢測，自亦無法為有利原告前開主張之推斷。
㈣此外，原告就此部分，並未再提出其餘證據以供本院審酌，
經本院調查之結果，原告主張本件已符合專利法第87條第1項構成要件一節，並無可採。準此，即令原告主張：被告所提出其製造海菜之方法有疵累等語，難謂全然無據。按諸前開判例意旨，原告之請求，亦應駁回。
五、綜上，原告既無法舉證證明被告海菜與原告海菜相同，抑或被告確有侵害其發明專利等情。從而原告依專利法第84條、85條規定，請求被告奇葳國際企業有限公司、許志忠（漁翁島海產批發行）、魏瑞祥（澎湖灣商行）不得自己或使第三人製造、販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口與原告系爭專利權範圍有關之物品。及被告應連帶給付原告60萬元，及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不逐一論列說明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條，判決如主文。
中華民國97年10月2日
民事第一庭法官黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年10月2日
書記官林月蓉