裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第2115號判決
裁判日期：民國94年09月09日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02115號原告甲○○訴訟代理人 劉彥銓 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國93年4月23日經訴字第09306216050號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告甲○○前於民國（下同）91年9月24日以「流行廣場StylingSquare」商標（下稱系爭商標，如附圖），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第44類之美髮、髮型設計、燙髮、染髮、剪髮、美容、化粧．．．等服務，向被告經濟部智慧財產局申請註冊。案經被告審查，認系爭商標不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不准註冊，以92年12月19日商標核駁第0000000號審定書為系爭商標應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告作成准予系爭商標註冊之處分。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、系爭商標具有識別性，應無商標法第23條第1項第1款規定之適用，向為被告之一致見解：
１、本件系爭商標圖樣，與原告所指定使用服務之品質、功能等無涉，更非所謂之廣告用語或流行之標語、口號等，被告僅以其片面認定即率為認定系爭商標不具識別性，顯屬草率。尤以，系爭商標圖樣雖係由既有之詞彙所構成，惟與指定服務全然無關，據「商標識別性審查要點」第3條之規定，即應被視為係「隨意性商標」，易言之，系爭商標依法應視為具有識別性之商標並准予註冊，實至明灼。
２、再者，系爭商標以中文「流行」、「廣場」或外文「Style」為商標圖樣之一部分而申請註冊，並經被告核准註冊並尚在專用權有效期間之商標，均各以數百計，不勝枚舉。足見中文「流行」、「廣場」或外文「Style」等用語具備識別性一節，顯為被告一慣之立場，任何相左之認定均有違反平等對待及信賴保護之嫌疑。
３、被告雖另指，此等文字均已聲明不專用等語。惟細繹前開檢索資料，可知以中文「流行」、「廣場」或外文「Style」為商標圖樣之一部分而申請註冊，並經被告核准註冊並尚在專用權有效期間之商標中，且未聲明放棄專用者，顯屬大宗。寥寥數個聲明放棄專用之個案，實不足佐為此等用語不具識別性之事證。由此足見，無論係中文「流行」、「廣場」或外文「Style」，在修正前商標法施行細則第49條第44類中，應為具有顯著性、識別性之商標文字，實至明灼。因此，本件原告將該等具有顯著性之文字合併使用，而自創並首用系爭商標圖樣亦當然應為同樣具有顯著性、識別性之商標圖樣，並且亦應援例准予註冊，始為適法。
㈡、系爭商標因原告長期推廣使用，已具有第二層意義，符合現行商標法第23條第4項規定之要件：
１、原告係於91年10月1日正式創立「流行廣場StylingSquare」，公司總管理處設於「臺北市○○路○段○○○巷○弄○○號4樓」，並分別設有臺北及基隆教育中心，足見原告公司雖成立短短不到兩年，即已蓬勃發展成一具相當規模之公司，若非原告戮力經營且所提供之服務深受消費者所肯定，原告何以能於短短1年內發展出16家分店及兩家教育中心，由此當可證明，系爭商標在原告事業蓬勃發展下，早已為一般消費者所認識，而為具有識別性之商標，彰彰明甚。
２、系爭商標圖樣經原告極力推廣使用已取得商標之第二層意義，符合現行商標法第23條第4項規定之要件，茲述理由暨檢附相關網站（www.stylingsquarechen.com.tw）之使用證據如下，以證明系爭商標廣泛使用之事實：原告目前有高達16家分店分佈於全省各地，並於全省各個分店門口懸掛「流行廣場StylingSquare」字樣之招牌，而以系爭商標為表彰之分店所提供之服務即為「髮型設計、燙髮、染髮、皮膚保養、修指甲」等。原告之公司員工制服上均印有系爭商標，使用態樣為外文字「StylingSquare」在上，中文字「流行廣場」在下。原告公司之價目表上亦印有系爭商標圖樣，其實際使用態樣亦為外文字「StylingSquare」在上，中文字「流行廣場」在下。原告使用系爭商標對外招生之招生宣傳單、DM：此足見原告為推廣在職進修及教職合一之理念，並鼓勵美髮、美容之從業人員進修，以精進技藝，不遺餘力。原告公司之名片、對外宣傳之面紙贈品、慶祝母親節折扣宣傳單。原告使用於「流行廣場StylingSquare」美髮事業之工作服、圍裙等服飾。原告所經營之美容、美髮事業因深受消費者所喜愛，不斷擴充營業據點，人員亦不斷增加。
㈢、商標申請案件，應以事實審行政法院言詞辯論終結時之狀態為裁判基準時點：前開訴願決定書雖謂：「觀諸原告所檢送之網站資料，列印日期為西元2004年2月12日，晚於本件商標核駁處分之日期92年12月19日，該等資料尚不足以證明本件商標業經原告使用。」惟查：按本院93年訴字第1619號判決意旨，系爭商標是否因原告之推廣使用而構成現行商標法第23條第4項規定之「第二層意義」要件，相關之事證即應以事實審行政法院言詞辯論終結時之事實及法律為裁判之基準時點。原告所提之使用證據與系爭商標核駁處分日期之先後，即無涉「第二層意義」之認定，訴願決定機關更不應執此為不利原告之處分。
㈣、訴願決定機關認定網站資料不足採之證據調查程序，顯有瑕疵，於法不合：
１、按訴願法第67條第1項之規定，準此，於訴願程序中，證據調查係採職權主義，或自行為之，或囑託有關機關為之，至為顯然，與民事訴訟程序採行當事人進行主義，不可相混。故倘訴願決定機關認為原告所提出之事證有不清楚或不完全之處，且待證事實並屬涉及系爭商標註冊準駁與否之重要事實者，即應依職權為證據之調查，或通知原告為說明或補充。要不得於涉及商標註冊準駁之重要事實未明或顯有證據可調查而未調查前，即逕予駁回。否則即有怠忽法定職責，剝奪人民權益之嫌。
２、原告所提呈之網站資料，列印日期雖為西元2004年2月12日，然該列印時間並非為系爭商標確實使用之時間，反之，該網站設立時間，才是系爭商標真正使用之時間。故，網站資料列印日期與網站設立時間，兩者間本即有差異存在，更遑論，並毋庸檢附網站證明，列印時間晚於核駁處分之日期，為理所當然，被告斷不能僅憑列印日期即率爾認定為網站設立時間，進而執為認定系爭商標是否有使用之事實依據。
３、再者，本件原告之網站係早於91年6月23日所設立，此由檢附之從財團法人臺灣網路資訊中心查詢而得之資料即足以為證。查，一般網路費用之繳納可分為1年或2年方式為之，徵諸該資料，可知原告網站使用期限至西元2004年6月23日，準此，當可推斷原告之網站設立時間應為91年或92年6月23日。是以，前揭網站設立時間明顯早於系爭商標核駁處分之日期，職此，足堪認定系爭商標早於核駁處分前，即已經原告大量使用且在交易上已成為原告服務之識別標識，堪認為實。
二、被告主張之理由：本件原告申請註冊之「流行廣場StylingSquare」中外文，意涵針對大多數人一時的共同愛好和風尚，提供一寬廣場所以供消費，係為普通描述性用語，尤以服裝、娛樂等業習慣上通用，凡此有Google搜尋網站所得資料附卷可稽，是以之作為商標指定使用於「美髮、髮型設計、燙髮、染髮、剪髮、美容、化粧、皮膚保養、修指甲、紋身、紋眉、澡堂、三溫暖、提供水療浴池、公共浴室、蒸汽浴、減肥塑身、美容諮詢顧問、按摩、芳香療法之治療」等服務，尚不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性，自有商標法第5條第2項、第23條第1項第1款規定之適用。至所舉「流行基地及圖」、「大高雄健康廣場」、「政光廣場及圖」、「BEAUTYSTYLE」、「PROVENCESTYLE」．．．等商標核准註冊之案例，核其文字組合之態樣及概念與本案案情有別，基於商標審查個案拘束原則，自不得比附援引執為本案應准註冊之依據，且「大高雄健康廣場」、「政光廣場」、「BEAUTYSTYLE」等商標，或另案註冊第152918號「流行廣場及圖」商標，皆依修正前商標法施行細則第50條準用同法第28條第1項之規定部分聲明不專用，併予陳明。另稱本件商標經原告極力推廣使用已取得商標第二層意義，符合現行商標法第第23條第4項之規定云云，然觀諸所檢送之網站資料影本，係為一般性之商業廣告及促銷活動，尚不足以證明系爭商標業經原告使用且在交易上已成為營業上服務之識別標示，且系爭商標之不具識別性，猶如前述已有註冊商標業已聲明不專用可見一般，則所主張尚難採認，併予指駁。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5條所明定。又「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定者。」，復為同法第23條第1項第1款所明定。
二、被告認本件商標圖樣上之中外文「流行廣場StylingSquae」為普通描述性用語，是以之作為商標指定使用於「美髮、髮型設計、燙髮、染髮、剪髮、美容、化粧、皮膚保養、修指甲、紋身、紋眉、澡堂、三溫暖、提供水療浴池、公共浴室、蒸汽浴、減肥塑身、美容諮詢顧問、按摩、芳香療法之治療」等服務，尚不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性，乃為本件商標應予核駁之處分。
三、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：本件商標圖樣「流行廣場StylingSquare」，並非該商標指定使用服務之通用名稱或名詞，雖然中文「流行」、「廣場」或外文「Styling」、「Square」均為現有之詞彙，惟該等字彙與本件商標指定服務全然無關，本件商標圖樣應具識別性。抑有進者，原告使用系爭商標短短1年內已成立16家分店，無論係在店外懸掛之招牌、店內員工制服或店內裝潢，原告均大量使用系爭商標，更設立網站介紹系爭商標及以其為表彰之公司及分店，為推廣系爭商標不僅投入大量資金印製廣告宣傳DM，暨連網址之domainname亦包含外文字「StylingSquare」系爭商標於原告戮力經營推廣後，早已為消費者所熟悉認識，而具有商標之第二層意義。本件商標之申請註冊無商標法第23條第1項第1款規定之適用，依法應准予註冊云云。
四、本院判斷如下：
㈠、經查，本件商標圖樣「流行廣場StylingSquare」，意涵針對大多數人一時的共同愛好和風尚，提供一寬廣場所以供消費，係屬普通之描述性用語，尤以服裝、娛樂等業習慣上通用，此有原告由Google搜尋網站所得資料附卷可稽，原告將其指定使用於美髮、髮型設計、燙髮、染髮、剪髮、美容、化粧．．．．等服務，尚不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，自不具識別性。
㈡、至原告所舉第178925號「流行基地及圖」、第170383號「大高雄健康廣場」、第121349號「政光廣場及圖」等註冊商標之案例，核其案情與本件尚屬有別，且屬另案是否妥適之範疇，依商標審查個案拘束原則，自不得相提並論，執為本件商標亦應准予註冊之論據。且「大高雄健康廣場」、「政光廣場」、「BEAUTYSTYLE」等商標，或另案註冊第152918號「流行廣場及圖」商標，皆依修正前商標法施行細則第50條準用同法第28條第1項之規定部分聲明不專用，併予陳明。
㈢、按商標法第23條第4項規定：「‧‧‧有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」為商標第二層意義之規定，商標之使用符合該第4項之規定者，固不得再以有不符合第5條第2項規定（即第23條第1項1款）為不得註冊之理由。惟查商標法第23條第1項係規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：」係由舊法第37條規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊」修正而來，依據行政院提案修正理由略以：商標是否有不得註冊事由，其判斷時點在實務上常引起爭議，本項明定「不得註冊」，即以「審查時」作為准駁時點，以杜爭議，至何種情形應以申請時為準，則另規定於第2項等文字，，新法乃將「不得申請註冊」改為「不得註冊」，顯見新法就商標申請案是否核准，以核准註冊時之事實狀態為準，商標法第23條第2項規定，即第1項所列各款事由，其中之第12款、第14款至第16款及第18款規定之情形，至於其他各款（包括第4項第二層意義之事實狀態）則依第23條第1項規定，係以審查時作為判斷的時點。此係因有關商標申請後所產生的期待權與申請前他人已存在的權利所作的調整，但申請之期待權僅能保護至商標審查機關審定時，倘若於審定後，引發行政爭訟程序，則事實狀態基準時不能延後至事實審言詞辯論終結時，蓋商標第二層意義係經由商業使用動態發展，主管機關既以商標不具識別性否准註冊，該商標申請既經公權力機關認定為違法，殊無再保障申請人期待權，再若准申請人仍大量使用至行政爭訟程序事實審終時，無非鼓勵申請註冊人提起行政爭訟程序，再大量使用已遭否准之商標，以既成事實造成第二層意義，殊非合乎法條本旨之法律解釋且與法適用之安定性有違。是以商標法第23條第4項第二層意義之事實狀態基準時，應係以審查時作為判斷之時點，此與課予義務訴訟之法律狀態基準時，原則上以行政爭訟程序之事實審言詞辯論終結前不同，原告混淆法律狀態基準時及事實狀態基準時，且昧於商標法第23條第4項第二層意義之事實狀態基準時之正確解釋，主張應以以事實審行政法院言詞辯論終結時之狀態為裁判基準時點云云，自非可採。
㈣、原告雖稱本件商標經其大量使用後，已為一般消費者所認識，而為具有識別性之商標云云。惟查原告於原審定前，雖經被告以92年7月9日以（92）慧商0270字第9290527280號核駁理由先行通知書提出意見書，原告仍未就商標法第23條第4項第二層意義作任何主張及舉證，已有不合，嗣原告於於訴願階段始檢送附件五之網站資料影本，主張商標法第23條第4項第二層意義之情事云云，惟查該網站資料影本列印日期為西元2004年2月12日，晚於本件商標核駁處分之日期92年12月19日，該等資料尚不足以證明本件商標業經原告使用且在交易上已成為原告服務之識別標識。再觀諸原告所檢送之網站資料影本，係為一般性之商業廣告及促銷活動，尚不足以證明系爭商標業經原告使用且在交易上已成為營業上服務之識別標示。另原告於行政訴訟起訴狀所提證物，亦僅徵人啟事之報紙（並無使用系爭商標）有日期，其他起訴所附證物均無使用日期，況該報紙日期為民國93年6月12日，晚於本件商標核駁處分之日期92年12月19日，自無商標法第23條第4項規定之適用，所訴核無足採。
五、從而，被告依商標法第23條第1項第1款及第24條第1項之規定，所為本件商標應予核駁之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國94年9月9日
第五庭審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年9月9日
書記官黃明和