裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院91年重上字第47號民事判決
裁判日期：民國92年01月27日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院花蓮分院民事判決九十一年度重上字第四七號
上訴人甲○○
丁○○被上訴人建章營造有限公司兼右法定代理人丙○○兼右二人訴訟代理人乙○○右一人訴訟代理人 黃健弘 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人不服臺灣花蓮地方法院中華民國九十一年八月二十七日（九十一年度訴字第一五五號）第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人建章營造有限公司應給付上訴人新臺幣伍佰柒拾捌萬壹仟捌佰叁拾叁元及自民國九十一年六月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
本判決第二項於上訴人以新臺幣壹佰柒拾伍萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人建章營造有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣伍佰柒拾捌萬壹仟捌佰叁拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人建章營造有限公司負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實上訴人方面：
㈠聲明：求為判決：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）
六百十六萬七千一百七十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⒋願供擔保聲請宣告假執行。
㈡陳述：除更正陳述建章營造有限公司（以下簡稱建章公司）所承攬之土方挖掘工
程由上訴人夫婦與被上訴人丙○○、 童艷齡 夫婦共同投資，雙方約定承攬之工程土方以每立方米三元固定利潤，由上訴人夫婦與被上訴人丙○○、童艷齡夫婦雙方平分外，其餘與原審判決書所記載者相同，予以引用外，補陳略稱：
⒈本件兩造約定由上訴人夫婦與被上訴人丙○○、童艷齡雙方各出資五百三十三
萬元而投資參與被上訴人建章公司所承攬之系爭工程，由上訴人夫婦與被上訴人丙○○、乙○○雙方取得土方挖掘工程每個土方（即每立方公尺）三元之固定利潤而由上訴人夫婦與被上訴人丙○○、童艷齡平分（即上訴人夫婦與被上訴人丙○○、童艷齡夫婦各分得承攬之挖掘土方每立方公尺一元五角），此有證人 李銘柱 可以為證。
⒉上訴人出資是被上訴人童艷齡及丙○○收的，帳目也是童艷齡與上訴人算的，
所以被上訴人丙○○、童艷齡也是本件契約的當事人或相對人，且契約約定被上訴人對上訴人之出資及利得應負連帶給付責任。
⒊上訴人於原審書狀固有「合夥」之記載，惟此乃上訴人不懂法律上合夥之真意所為之表示。本件為共同投資契約而非合夥。
被上訴人方面：
㈠聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。訴訟費用由上訴人負擔。如受不利益之判決時請准供擔保免予假執行。
㈡陳述：除自認建章公司向中華工程公司承攬之系爭土方挖掘工程單價為每立方公
尺三十六．五元及撤銷本件契約當事人為建章公司，改稱上訴人係與被上訴人丙○○個人合夥外，餘與原審判決書所記載者相同，予以引用外，補陳略稱：
⒈本件建章公司向中華工程公司承攬之土方合約數量大約為一、二二四、六一九
立方公尺，但實際完工數量不詳，工程已全部完工，建章公司已領得之工程款百分之九十五即四千零七十一萬一千九百十四元，因未完成複驗而尚保留百分之五工程款，如果加上上開百分之五保留款合計應領之總金額為四千四百六十九萬九千九百三十六元。
⒉上訴人於原審所提書狀及其於保全程序所提書狀及上訴人丁○○親書之收據亦
自承為原告與被告合夥，其主張為共同投資而不論盈虧即可分得利潤，與合夥之性質不符。况本件合夥已虧損，自無任何盈餘可以請求，且本件合夥又未經清算程序，依民法第六百八十二條第一項規定，亦不得請求合夥財產之分析。
⒊系爭工程施工初期收入扣除支出後尚有現金盈餘、被上訴人均依出資比例分配
上訴人該期現金盈餘一半之款項（即全部九十九萬九千七百四十九元），亦非如上訴人所云云之每個土方以三元淨利平分。
⒋上訴人所提出支付本件出資款項，除八十七年七月十五日一百五十萬元、八十
七年八月二十一日二百一十五萬元、八十八年八月三十一日二十五萬元均匯入建章公司帳戶，其餘上訴人所開立八十七年九月十六日期票十二萬五千元、八十八年九月六日期票七萬元，亦係存入建章公司中央信託局花蓮分局帳戶（帳號：00000000000000）八十八年四月三十日期票五十萬元及一萬元現金存入建章公司中央信託局花蓮分局甲存帳戶（帳號：二九九－九），八十八年十一月一日七十萬元係匯予 黃瑞美 ，上訴人尚親書立收據表明此筆款項係『合夥建章營造公司向中華工程標得竹山土方工程款用』，八十八年八月三日現金出差費，因係乙○○先代墊，故給付乙○○，並非如上訴人所指，上開出資款項有部分係給付丙○○及乙○○，而認乙○○亦為本件契約之當事人。
⒌另本件工程支付之佣金高達八百三十三萬元，上開支票雖係建章公司為發票人
，惟部分係由上訴人甲○○親自簽發，而上開票款均有給付相關當事人，該明細為中央信託局花蓮分局職員所查詢並親筆製表，上訴人全然知上開款項支出，而本件工程亦係因給付佣金過高而生虧損，上訴人不願承擔此虧損結果，而否認其知上開佣金支出，實屬無理。
理由本件上訴人於原審起訴主張：兩造於八十七年七月間以口頭約定共同投資，由被上
訴人建章公司向中華工程公司標取位於南投縣竹山Ｃ－三四一號土方工程（以下簡稱系爭工程），並約定以每個土方（一立方公尺）三元之價格定為淨獲利平分而不論盈虧，兩造並非約定合夥，上訴人於約定後共給付五百三十三萬元予被上訴人，但被上訴人僅返還九十九萬九千七百四十九元，另依約定上訴人二人共可獲得一百八十三萬六千九百二十八元（即一、二二四、六一九土方×三元÷二）爰依共同投資及侵權行為之法律關係，提起本件訴訟等語。被上訴人則以：當時係由上訴人二人與被上訴人建章公司為合夥之約定，並非上訴人所稱之共同投資關係，亦無每個土方三元之淨利約定。而雙方之合夥事業既尚未終結，亦未清算，系爭工程亦未經驗收完畢，自未能給付上訴人所請求之款項等語置辯。
查上訴人主張其夫婦二人與被上訴人丙○○、乙○○夫婦雙方各出資五百三十三萬
元參與被上訴人建章公司所承攬系爭工程，該工程所承攬之土方契約數量為一、二
二四、六一九立方公尺，此為被上訴人所是認之事實。兩造所爭執者，厥為本件契約究為合夥關係，抑或約定上訴人僅以出資而分得上開所承攬土方挖掘工程每立方公尺一．五元之固定利潤而不論盈虧，及該出資之返還與利潤之給付被上訴人是否應負連帶給付責任是已。經查：
㈠被上訴人建章公司所承攬之系爭工程承攬報酬為每立方公尺三十六元五角，此為
兩造陳述一致之事實，而上訴人主張兩造約定上訴人之出資以收取每立方公尺一．五元之固定利潤為出資之對價（即每立方公尺由上訴人夫婦與被上訴人丙○○、乙○○分得三元固定利潤），此業據上訴人所聲請訊問之證人李銘柱於本院結證屬實，再參酌系爭工程部分（約八十萬立方公尺）係由建章公司以每立方公尺二十八元之價格轉包予第三人 劉明寬 ，此亦據證人劉明寬於本院囑託臺灣彰化地方法院訊問時結證在卷，觀之上開情形，建章公司承攬系爭工程約三分之二轉包予劉明寬，其間之利潤每立方公尺即達八元五角，建章公司邀上訴人夫婦及被上訴人丙○○、乙○○夫婦雙方各出資五百三十三萬元而付出每立方公尺三元五角之代價，扣除費用開銷後仍有可觀之利潤可期，建章公司以此方法取得營運資金，約定支付上開固定利潤予資金提供者而自負盈虧，自符常理，而上訴人上開主張既經證人李銘柱證述屬實，則本件與合夥係由合夥人同負盈虧之性質顯不相同。何况如係合夥，則於工程進行之前階段，合夥事業尚不知盈虧，被上訴人何以返還上訴人之出資及利潤近一百萬元？况被上訴人又始終未能具體指出所謂「合夥」出資之比例究係如何，則將來合夥事業清算又以何標準計算各合夥人之應得利潤或應負虧損，參照建章公司負責人丙○○曾任花蓮縣政府建設局長多年，此為其訴訟代理人自承之事實，而建設局主管工商部門，衡情對於公司法規定公司不得為合夥事業之合夥人，應有所瞭解，其於退職後擔任建章公司之負責人，應無故違公司法第十三條之規定而邀上訴人為建章公司之合夥人致使契約無效之理由，從而被上訴人之抗辯應係臨訟卸責之詞，不能採信。上訴人主張其僅參與出資而與被上訴人建章公司約定分得固定之利潤，非屬合夥關係，即堪採信。
㈡上訴人於原審所提出之書狀固有兩造為「合夥」及其他兩造來往文書亦有合夥之
記載，前者依民事訴訟法第二百七十九條第一項之規定固有自認之性質，然依同法第三項之規定，上訴人能證明與事實不符者，仍得撤銷之，而本件既經前揭證人李銘柱於本院具結證明兩造約定上訴人應分得每立方米固定一元五角之利潤，而與合夥之性質不符，既如前述，則上訴人撤銷上開書狀內「合夥」之自認而改主張為共同投資之非民法上之典型合夥契約，自為法之所許。又被上訴人建章公司自原審至本院第一次言詞辯論終結前，始終自認本件契約之當事人為建章公司，直至本院再開言詞辯論時始撤銷上開自認改稱被上訴人方面僅丙○○一人為契約之當事人，並以其所提「被證七」為立證方法，然查：依上開被證七顯示為現金流水帳之帳冊，該帳冊僅記載資本投資者為丙○○及甲○○及其他收支情形（見被上證七），此項記載與雙方陳述一致之事實為上訴人夫婦與被上訴人丙○○、乙○○各出資五百三十三萬元乙節亦不相符合，從而依上開帳冊記載，亦不能證明被上訴人建章公司前所自認建章公司為本件契約當事人乙節與事實不符，且上開撤銷自認又未經上訴人同意，依民事訴訟法第二百七十九條之規定，亦不生撤銷之效力。
㈢依上訴人之主張，上訴人夫婦與被上訴人丙○○、乙○○夫婦各出資五百三十三
萬元參與共同投資系爭工程，雙方各分得每立方米一元五角之固定利潤，而上訴人又未舉證證明被上訴人丙○○、乙○○夫婦應如何就上訴人之出資及其應得利潤與建章公司應連帶負返還與給付之責任，則上訴人遽以被上訴人丙○○，乙○○亦為契約之當事人及雙方約定被上訴人應負連帶給付責任，即率爾主張上訴人薛、童二人就上訴人本件契約之請求權應與被上訴人建章公司連帶負返還與給付責任，經核顯然無據。
㈣如上所述，被上訴人建章公司以對上訴人及被上訴人薛、童二人籌措資金之方式
為系爭工程邀請上訴人及被上訴人薛、童二人共同參與投資而約定給付固定利潤，尚非合夥，已如前述，此與公司法第十三條禁止公司為合夥事業之合夥人無涉而不生違反法律禁止規定，應屬無效不同，自不發生契約無效之問題。
㈤綜上所述，本件上訴人主張本件非屬合夥關係，而系爭工程已全部完工，被上訴
人建章公司應依約定負返還其出資及給付每立方公尺一元五角計算之利潤，系爭工程確早已完工，並由建章工程領得工程款百分之九十五計四千零七十一萬一千九百十四元，亦經被上訴人所是認，其他尚有總工程款百分之五因尚未完成複驗而未領得，此亦為上訴人所不爭之事實，則上訴人得請求建章公司給付之金額為本金五、三三○、○○○元加利潤一八三六、九二八元（上訴人主張利潤之金額略少於被上訴人承認之金額，應依上訴人主張之利潤金額計算）等於七、一六六、九二八元，扣除百分之五建章公司因尚未複驗未領得之尾款依上開金額比例計算為三五八、三四六元再減去建章公司已給付之九九九、七四九元等於五、七八
一、八三三元，上訴人請求建章公司給付之金額在此範圍內連同此部分遲延利息為有理由，此部分上訴人之上訴為有理由，原審為上訴人敗訴之判決，核有未當，因予廢棄改判。超過部分則上訴為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保分別聲請准、免假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至於上開扣除上訴人依比例計算百分之五未領得之工程款共三五八、三四六元於系爭工程複驗完畢後上訴人是否另行起訴請求，屬另一問題，附此敍明。
末查上訴人雖主張另依侵權行為之法律關係而為訴之競合合併提起本件訴訟，惟被
上訴人就侵權行為之事實主張經闡明後僅稱被上訴人請款未與上訴人對分，惟此乃債務不履行問題，與故意或過失不法侵害上訴人權利之侵權行為要件不符，從而上訴人此部分之主張為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不再一一審究，附此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書判決如主文。
中華民國九十二年一月二十七日
審判長法官謝志揚
法官何方興法官蔣有木右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官陳有信中華民國九十二年一月二十八日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。