裁判字號：臺灣花蓮地方法院91年訴字第155號民事判決
裁判日期：民國91年08月27日
裁判案由：清償債務
臺灣花蓮地方法院民事判決九十一年度訴字第一五五號
原告甲○○代理人丙○○被告建章營造有限公司兼法定代理人乙○○兼右二人之共 童艷齡 右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：被告應給付原告新台幣（下同）六百十六萬七千一百七十九元，及自本件訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：㈠被告前於民國（下同）八十七年七月初至原告二人之住處邀約共同投資，以
口頭約定由被告建章營造有限公司（下稱建章公司）向訴外人中華工程公司標取位於南投縣竹山路段（工程名稱Ｃ─三四一號）土方工程，並約定原告與被告二方以每個土方三元之價格定為淨獲利平分，亦即原告及被告各一方不論盈虧，均得二分之一之淨獲利，兩造並非約定合夥。原告與被告約定後，於同年月十五日即開始交付款項予被告，先後以匯款等方式交付予被告之款項共五百三十三萬元。被告雖自八十九年三月二十日迄同年十月七日先後只分四次給付款項共九十九萬九千七百四十九元予原告，惟被告已向中華工程公司領取工程款達二十幾次，扣除該已歸還之部分，尚有四百三十三萬零二百五十一元未清償。迄九十年十二月三日被告猶瞞稱其未領到中華工程公司之工程款，但經原告之查詢中華工程公司卻稱已經完工，原告始發覺被騙，並向台灣花蓮地方法院檢察署提出告訴（九一年偵字第六九二號、九一年偵續字第一五號），而被告乙○○亦早已潛逃出境。
㈡嗣依照被告與中華工程公司所訂定之合約價格為四千四百六十九萬九千九百
三十六元，及依被告建章公司之會計 林燕萱 所告知之該工程每立方公尺之單位價格三六點五元計算，被告建章公司所進行之工程土方數目為一百二十二萬四千六百十九個土方，以此計算，原告二人自可獲得一百八十三萬六千九百二十八元（即0000000×3÷2＝0000000）。
㈢綜上，原告自得依上開共同投資之約定及侵權行為之法律關係，訴請被告給
付六百十六萬七千一百七十九元（即0000000+0000000＝0000000），及自本件訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
（三）證據：提出出款明細、匯款委託書、現金支出傳票、建章公司會計林燕萱出具之收據、中華工程股份有限公司採購開標記錄單、採購合約、採購案件展延合約期限申辦表、乙○○簽具之明細、分攤款與工程款收入表影本等為證，並請求調閱並引用上開檢察官偵查卷宗之證據。
二、被告方面：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：當時係原告二人與被告建章公司係以口頭合意訂定合夥契約，並未包括被告乙○○及童艷齡二人，系爭部分僅為合夥中之第二件，此外還有三件，因合夥事業尚未終結，亦未進行清算，系爭工程已尚未驗收完畢，原告請求給付前開款項自屬無據。原告所稱其曾匯款予被告建章公司五百三十三萬元，及被告曾付款予原告九十九萬九千七百四十九元等事實固屬正確，但原告所稱淨獲利以一土方三元計算及建章公司與中華工程公司以單位價三十六點五元等情則非事實。
（三）證據：提出原告於九十年八月九日所寄之存證信函為證。理由
一、本件原告主張：兩造於前揭時地以口頭約定共同投資，由被告建章公司向中華工程公司標取位於南投縣竹山Ｃ─三四一號土方工程，並約定原告與被告二方以每個土方三元之價格定為淨獲利平分，亦即原告及被告各一方不論盈虧，均得二分之一之淨獲利，兩造並非約定合夥，原告於約定後共給付五百三十三萬元予被告，但被告僅返還九十九萬九千七百四十九元，另依約定原告二人共可獲得一百八十三萬六千九百二十八元，爰依共同投資及侵權行為之法律關係，提起本訴等語。被告則以：當時係由原告二人與被告建章公司為合夥之約定，並非原告所稱之共同投資關係，亦無每個土方三元之淨利約定。而雙方之合夥事業既尚未終結，亦未清算，系爭工程亦未經驗收完畢，自未能給付原告所請求之款項，爰請求駁回原告之訴等語置辯。
二、原告主張原告二人與被告三人間業經口頭約定為上開共同投資，同時約定以每個土方三元計算淨利，由兩造均分之情，業為被告所否認。原告雖提出出款明細、匯款委託書、現金支出傳票、建章公司會計林燕萱出具之收據、中華工程股份有限公司採購開標記錄單、採購合約、採購案件展延合約期限申辦表、乙○○簽具之明細、分攤款與工程款收入表影本等為憑，固可證明兩造間有金錢往來及被告確向中華工程公司標取工程之事實，但均未能證明兩造間確有上開共同投資之約定，以及雙方金錢之往來均係本於該共同投資關係所致；此外，再參諸由被告所提出之原告在九十年八月九日所寄予被告之存證信函中之敘述，係由原告陳述兩造間為借貸關係等情，益足減損原告所提出證據之證明力。從而，原告主張兩造間原約定以三元計算淨利一百八十三萬六千九百二十八元之情，本院即難遽採。
三、原告另主張被告以詐欺等不法行為侵害原告之權益等情，亦為被告所否認。原告雖為上開陳述，並主張引用上開檢察官偵查卷宗內之證據，惟該案件曾經檢察官為不起訴處分，現雖已發回續行偵查，然經本院調閱該卷宗後，仍未見被告以背於公序良俗之方法損害原告利益之證據存在，是原告所主張之侵權行為損害賠償請求權，亦難認成立。
四、末者，原告主張被告已自原告收受五百三十三萬元，以及被告已給付之九十九萬九千七百四十九元之事實，固為被告所自認，惟原告未能證明其主張之上開共同投資關係及損害賠償請求權存在，有如前述，其請求之依據，即有疑問。且縱使原告主張之共同投資關係或被告所辯稱之合夥關係二者有一為實在，原告仍未能舉證證明共同投資契約或合夥契約已約定於何情形下可取回所支出之款項，及該可取回之條件已然成就，是原告請求返還上開之四百三十三萬零二百五十一元部分，其請求權基礎實難認為存在。
五、綜上，原告依據共同投資之契約關係及侵權行為損害賠償請求權之法律關係，以提起本訴，請求判決如其訴之聲明，即難謂合，應予駁回。
六、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均對本判決之結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、原告所為假執行之聲請，因其訴業經駁回，已失所附麗，應予駁回。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十七日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法官郝燮戈右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官高明正中華民國九十一年八月二十七日