裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第284號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第284號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4251號，中華民國97年12月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20454號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國82年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院於83年2月8日判處有期徒刑2年確定；又於83年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，分別經本院、臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月、3年2月並均確定，嗣定其應執行刑有期徒刑3年6月；復於83年間因違反肅清煙毒條例、偽造文書案件，分別經本院、臺灣南投地方法院判處有期徒刑2年2月、6月並均確定，嗣定其應執行刑有期徒刑2年4月；前開案件接續執行後，嗣於87年8月5日假釋付保護管束，甫於91年7月30日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎猶不知悔改，其與丙○○為朋友關係，雙方因電腦維修問題互有往來，並因密切之往來而知悉彼此均有施用第二級毒品安非他命（起訴書誤載為甲基安非他命）之惡習。於96年3月15日23時38分許（起訴書誤繕為27分許），丙○○以0000000000號（起訴書誤繕為0000000000）行動電話門號（申辦人為丙○○之女友 陳雅卿 ）撥打甲○○女友 陳淑君 持用之0000000000號（起訴書誤繕為0000000000）行動電話門號（申辦人為STORMYMILLARES），由陳淑君再轉交予甲○○通話，丙○○告訴甲○○：其生日缺第二級毒品安非他命可慶祝等語，甲○○竟基於轉讓禁藥即第二級毒品安非他命之犯意，於同年3月16日凌晨4時30分許，攜帶禁藥第二級毒品安非他命1包（量少許），前往丙○○位於臺中市○○路○段○○○號2樓之5之住處，以幫丙○○慶生為由，將所攜帶之上開第二級毒品安非他命1包，無償轉讓予丙○○免費施用。本案因警懷疑甲○○涉及毒品危害防制條例案件，並對0000000000號行動電話實施通訊監察，循線約談丙○○後，而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。次按所謂具有可信之特別情況之「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次有別，不容混淆（參考最高法院94年度台上字第629號判決意旨）。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本院審核證人丙○○於警詢、偵查中所述，及卷內之書面證據資料，於作成時並無何不當之處，且被告、檢察官亦均未爭執其證據能力，自均有證據能力。再偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。被告或訴訟關係人對本案通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院於審判期日又已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，訴訟程序即無不合，本案監聽譯文自有證據能力（參考最高法院97年度台上字第561、6099號判決意旨）。
貳、實體判決之理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承伊確於是日前往丙○○前開住處情事，惟矢口否認涉有上開轉讓禁藥犯行，辯稱：丙○○在電話向伊表示過生日．叫伊過去，伊說晚一點再過去，伊過去的時候，那邊已經有很多人了，丙○○的朋友已經有給丙○○了，伊就沒有給丙○○安非他命云云，惟查：
㈠上開犯罪事實，業據證人丙○○於96年8月14日警詢中證述
：「（問：你是否曾於96年3月15日23時38分撥打給行動電話0000000000？）有」、「該行動電話0000000000號係何人所有？）係綽號 意兄 之男子所有」、「譯文通話中談及你生日沒『那個』可以慶祝？『那個』係指何物？）係指安非他命」等語（見警卷第11頁）；於96年10月9日偵查中具結證稱：「（問：你有施用安非他命？）是」、「（問：你曾經在96年3月15日23時38分打電話給甲000000000000？）有」、「當天我生日，我就打電話給意兄（即被告），跟他說我今天生日，我想要一些安非他命慶祝，他說他晚一點才有空，後來他在忙完後，約在凌晨4點半左右，他就到我位於雙十路2段139號2樓之5的住處，他拿了安非他命1包給我，不過是他請我的，不是賣我的」、「（問：你警察局說你曾經拿電腦給他換安非他命？）不是，是我先給他電腦，他才拿安非他命請我‧‧沒有說要交換之類，我們算是好朋友，很熟，就是我先給他電腦，然後他就會請我吃安非他命，不過這都是事後的，不是開始就約定」、「《提示通聯紀錄》（問：有否這件事？）有」、「（問：在今年生日當天，他的確請你吃安非他命？）是」、「（問：如何得知是安非他命？）吃了就知道了。地點就是在雙十路2段139號2樓之5住處」等語（見偵查卷第35、36頁）；復於96年11月21日偵查中具結證述：「（問：在今年你生日凌晨4時半，在庭的甲○○給你1包安非他命？）是他請我的，不是給我的，他就帶1包安非他命到我雙十路的住處，後來我們一起用了這包安非他命」、「（問：你拿多少錢給甲○○？）沒有」、「（問：用電腦換來的？）沒有」等語綦詳（見偵查卷第48頁），核與96年3月15日0000000000與0000000000號行動電話之通訊監察譯文之內容相符（見警卷第8頁）。復經原審於審理庭時當庭播放上開通訊監察錄音光碟後，詢問被告：「（問：你們兩人〈指被告與證人丙○○〉的聲音，都有在監聽錄音裡面？）應該是」等語（見原審卷第40頁），綜上，，被告確與證人有上開通訊監察譯文之對話內容無訛，嗣被告乃於96年3月16日凌晨4時30分許攜帶1包安非他命前去證人住處供證人免費施用，至堪認定。又查，被告與證人係朋友關係，又無仇恨、過節乙情，業據被告供明在卷（見原審卷第14頁反面），衡情，證人自無故意設詞誣陷之可能。且證人於偵查中之證詞，亦據證人於原審審理時到庭具結證述，檢察官在問話時，並無何強暴、脅迫或以其他不正方法取供之情形（見原審卷第42至43頁），足見證人當時係依其自由意志所為之陳述，並無何不可採信之處。
㈡證人於原審審理時雖翻異前詞，改稱：「（問：請提示96年
度偵字第20454號第35頁偵查筆錄，你在偵查中講過當日有打電話給被告，你跟他要一些安非他命，要慶祝一下，他凌晨4點半拿1包安非他命給你，是否有這樣講過？）有」、「（問：上開證述是否實在？）不實在」、「（問：當時你講的為何跟現在不一樣？）我希望他帶安非他命來請我，但當時很多人來，人家已經有拿來給我，我記錯以為是被告拿來給我的，被告來一下就走了」、「（問：後來是何人拿來給你的？）是綽號『 阿齊 』的」、「（問：你見過『阿齊』幾次面？）見過3、4次」、「（問：『阿齊』與被告兩人，你會誤認嗎？）他們很像，但我不會誤認」、「（問：你為何會跟檢察官指證是被告給你安非他命？）因為那時候我記錯了」、「（問：你承認當時在檢察官那邊說的是謊話嗎？）我記憶不太好，我不是故意要做偽證」、「（問：為何第2次在檢察官面前沒有做更正？）因為我自己也有案子在審理，心情很亂，我不太清楚」、「（問：在當時作證的記憶比較清楚，還是現在記憶比較清楚？）現在」、「（問：為什麼？）因為我現在回想當時的情況，事實應該是我今天所說的」、「（問：後來被告到底有無拿安非他命來？）沒有」、「他說太晚了，不方便帶在身上，也趕著要走」、「（問：依你在警詢、偵查中所講，被告應該是有拿毒品來賣你或是請你施用的？）因為被告來的時候，我自己已經有毒品，可能是被告自己有帶毒品來，被告自己吃的，我沒有用被告的毒品」、「（問：為何前後證述的內容不一致？）因為那天很多人，我不太記得是誰拿出來的」云云（見原審卷第41至43頁），據上可知，證人於原審審理時之證詞迥異於偵查中之證詞，且於原審審理時之證詞，先稱96年3月16日之毒品係『阿齊』拿來的，被告並未帶毒品來云云，忽又改稱可能被告自己有帶毒品來，被告自己吃，其未用被告之毒品云云，後又改稱其不太記得是誰拿出來的云云，且一下子自稱其記憶不太好，一下子又改稱其現在回想當時之情況，現在之記憶比較清楚云云，再參諸證人於警詢、偵查中均無隻字片語提及綽號『阿齊』之人，又無任何『阿齊』之真實姓名、年籍、住所資料可供查證（見原審卷第43頁），且證人於偵查中之證詞，距案發時間較近，記憶應較深刻，實無誤認或記憶錯誤之虞，顯見證人上開於原審審理時之證詞，核與常理不符，乃係迴護之詞，並不足採信，灼然甚明。
㈢又查丙○○早於86年間即有2次違反麻醉藥品管理條例犯行
，經法院分別判處有期徒刑3月及5月，於87年間又因意圖販賣而持有第二級毒品犯行，經臺灣高等法院以87年度上訴字第4069號判處有期徒刑2年9月，並經最高法院駁回上訴確定，有其前案紀錄表附於本院卷可稽；另經本院調閱臺灣臺北地方法院檢察署96年度執緝字第1258號丙○○毒品危害防制條例全卷，丙○○於87年6月15日遭警查獲，為警採集尿液送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果確呈安非他命類藥物陽性反應，此有該局87年6月16日出具之鑑驗通知書附於該案卷宗，足見丙○○早有施用安非他命惡習，是丙○○就被告轉讓予伊之物係屬安非他命一節，當無誤認之虞，而可採信。
㈣綜上，被告雖以前開情詞置辯，尚無可採。本案事證明確，
被告犯行至堪認定，應予依法論科。又被告於本院以言詞聲請傳訊證人丙○○，然「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載下列事項：一聲請調查之證據及其與待證事實之關係。二聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本。」，刑事訴訟法第163條之1定有明文，又無何不能以書狀或情況急迫情事，被告自不得僅以言詞聲請訊問證人，況證人丙○○已經原審法院傳訊訊問，已予被告詰問之機會，其於原審所述被告未轉讓安非他命云云屬迴護之詞已屬明確，依刑事訴訟法第196條之規定，本院不得再行傳喚丙○○。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，且經行政院衛生署於69年12月8日、75年7月11日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）之禁藥管理；嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條之第二級毒品，但上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，則安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓安非他命之數量或對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，自應依藥事法第83條第1項之規定處罰（參考最高法院98年度台上字第295號判決、97年度台上字第3490號判決意旨）。而查本件證人自被告處所無償受讓之毒品安非他命已施用完盡，並未扣案，是被告所提供予證人吸食之安非他命之數量，顯已無從為嚴格之證明，而安非他命物稀價昂，衡情，被告自無大量免費提供之理，故依刑事訴訟法「罪疑唯輕」之原則，應逕認被告無償讓與之毒品安非他命未達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品淨重10公克以上之規定，依法規競合關係，即重法優於輕法適用之法則，本件被告無償轉讓毒品安非他命之行為，自應適用藥事法論擬。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院於83年2月8日判處有期徒刑2年確定；又於83年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，分別經本院、臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月、3年2月並均確定，嗣定其應執行刑有期徒刑3年6月；復於83年間因違反肅清煙毒條例、偽造文書案件，分別經本院、臺灣南投地方法院判處有期徒刑2年2月、6月並均確定，嗣定其應執行刑有期徒刑2年4月；前開案件接續執行後，嗣於87年8月5日假釋付保護管束，甫於91年7月30日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，依據藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定予以論罪，並審酌其素行非佳，無視政府禁止轉讓毒品之法令，犯罪動機、目的可議，知悉丙○○有施用第二級毒品之習慣，不僅未能勸阻，反而無償轉毒品予丙○○，雖未獲利，惟仍造成他人毒害等一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明本件被告之犯罪時間在96年4月24日以前，所宣告之刑又未逾有期徒刑1年6月，不在中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第12款所定排除減刑之列，爰依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴仍執前詞否認犯行並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年04月23日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官陳欣安法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國98年4月23日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。