裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第614號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第614號上訴人即被告乙○○原名 廖添守
（現於臺灣臺中看守所羈押中）選任辯護人 劉思顯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度重訴字第268號中華民國98年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第28727號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前於民國九十四年間，即曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以九十四年度訴字第五五五號判處有期徒刑一年一月確定，其入監執行後，適逢減刑條例之實施，前開有期徒刑宣告乃經法院裁定減為有期徒刑六月又十五日，甫在九十六年七月十六日因縮刑期滿執行完畢；詎乙○○仍不知警省悔悟，其前因友人介紹毒品海洛因之購買管道，而與真實姓名、年籍均不詳、綽號「 王仔 」之成年男子（以下逕稱「王仔」）結識。「王仔」乃於九十七年十二月一日某時，至乙○○位於新竹縣新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號五樓住處尋訪乙○○，並向乙○○倡議若能代其前往中國大陸東莞地區夾帶毒品海洛因返國，事成後「王仔」將替乙○○繳納房租、戒治毒品費用及給予一定數量之毒品海洛因供施用以為報酬。乙○○明知毒品海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有及轉讓，亦明瞭毒品海洛因係行政院依據懲治走私條例第二條第四項之「公告管制物品項目及其數額」甲類第四款之管制進出口物品，依法不得持有、運輸或私運進口；惟因染有施用毒品之惡習，為貪圖前揭利得及免費獲得毒品海洛因以供施用之不法利益，竟仍應允之，並與「王仔」共同基於自大陸東莞地區私運及運輸毒品海洛因進入臺灣地區之犯意聯絡，由「王仔」事先為乙○○備妥往返臺中縣大雅鄉清泉崗國際機場（即臺中國際機場）、香港赤臘角機場之機票與來往香港赤臘角機場、大陸東莞地區之客運車票，且安排乙○○在大陸東莞地區之食宿事宜，並在九十七年十二月五日上午八時許，將該等機票、船票與不詳之電話號碼一組交予乙○○，乙○○旋於九十七年十二月五日上午十時三十分許，自臺中國際機場搭機出境前往香港，並輾轉抵達大陸東莞地區後，即以前揭不詳之電話號碼由「王仔」安排在該地，與「王仔」、乙○○同有運輸、私運毒品海洛因犯意聯絡之友人即真實姓名、年籍均不詳，綽號「北仔」之成年男子（以下逕稱「北仔」）聯繫，由「北仔」帶同至大陸東莞地區當地之某不詳賓館住宿。後於九十七年十二月七日凌晨時分，「北仔」再請乙○○至另一不詳賓館，由與渠等亦有運輸、私運毒品海洛因犯意聯絡之另一名真實姓名、年籍均不詳之成年男子以麻醉藥水注射乙○○之肛門後，陸續將以保險套包裝之毒品海洛因圓柱體六顆（不含包裝之保險套，合計驗餘淨重二二五‧六０公克）由肛門強塞至乙○○下腹部，要求乙○○以此方式夾帶毒品海洛因返回臺灣。至當日近中午，乙○○即先搭乘客運至香港赤臘角機場，後並於中午十二時五分轉搭乘香港快運航空公司之UO162號班機，而於同日十三時二十五分許運輸、私運前揭毒品海洛因圓柱體返抵臺中國際機場。因乙○○與「王仔」共同運輸、私運毒品海洛因入境之行為，早由行政院海岸巡防署巡防查緝人員接獲線報而監控中，故乙○○在機場接受入境查驗時，即由巡防查緝人員經其應允帶同至臺中童綜合醫院以X光機檢測儀檢查，發現乙○○之下腹部確實藏置有異物，乃由醫務人員予以通腸後，經乙○○自肛門排出上揭毒品海洛因之圓柱體六顆予以查扣，並進而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之論述：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度台上字第二八六０號判決參照）。本件扣案之毒品海洛因圓柱體六顆，係經查獲之司法警察先行拍照存證，再依上開程序規定送由法務部調查局為鑑定，該局出具之九十七年十二月二十六日調科壹字第０九七二三０四六二一０號法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見偵查卷第二一頁），揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，自有證據能力。
㈡另按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書
、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。本件卷附海巡署基隆機動查緝隊扣押筆錄、扣押物品收據／無應扣押之物證明書、行政院海岸巡防署北部地區巡防局扣押物品目錄表與臺中關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄（見警卷第一頁至第五頁、第七頁），均為行政院海岸巡防署巡防查緝人員及財政部關稅局海關人員依海關緝私條例合法檢查，職務上所製作之文書，且無偽造、變造或非法取證而有顯有不可信之情況，依刑事訴法第一百五十八條之四第一款規定，亦均有證據能力。
㈢再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件行政院海岸巡防署巡防查緝人員於醫務人員為被告乙○○通腸後所拍攝被告自肛門排出以保險套包裹之毒品海洛因圓柱體之照片，係因人為操作、編輯上所為，與人之報告相同，是否忠實呈現尚有疑義，故為供述證據，而有傳聞法則之適用，且查無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之情形；但該照片業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告及其指定辯護人表示俱無意見，當事人已知上述照片乃係屬傳聞證據，均未於言詞辯論終結前，對該照片之內容異議，依前開刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上述照片之作成，並無偽造、變造之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
㈣至於本件由行政院海岸巡防署巡防查緝人員所查扣之毒品海
洛因圓柱體六顆（合計驗餘淨重二百二十五‧六０公克，純度百分之五十一‧三二，純質淨重一百一十五‧七八公克），係巡防查緝人員經被告乙○○簽署同意書後（見警卷第六頁），依法進行查驗程序後所扣得，與卷附之被告中華民國護照、臺胞證及內頁出入境資料影本等書證（見警卷第三四頁至第三六頁），均非透過人之意思活動予以轉述，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達而得，是以該等毒品海洛因之物證與護照影本等書證皆非屬供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認此等扣案物證與書證，亦咸有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於海巡查緝人員詢問時、檢察官偵查中及原審訊問、審理時均坦承不諱，並有前揭海巡署基隆機動查緝隊扣押筆錄、扣押物品收據／無應扣押之物證明書、行政院海岸巡防署北部地區巡防局扣押物品目錄表與臺中關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、被告之中華民國護照影本、臺胞證與內頁資料影本、行政院海岸巡防署巡防查緝人員於醫務人員為被告通腸後所拍攝被告自肛門排出以保險套包裹之毒品海洛因圓柱體之照片等件在卷可資佐證。另本件巡防查緝人員所查扣之塊狀檢品六顆，經送法務部調查局鑑定後，確均含有第一級毒品海洛因之成分（合計驗餘淨重二二五‧六０公克，純度百分之五一‧三二，純質淨重一一五‧七八公克），亦有上揭該局九十七年十二月二十六日調科壹字第０九七二三０四六二一０號濫用藥物實驗室鑑定書存卷可查，亦徵「王仔」託請被告以前述方式自大陸東莞地區夾藏入境之圓柱體六顆，確均為第一級毒品海洛因，且屬懲治走私條例所公告管制進出口之物品無疑，是被告上開自白，確與客觀事實相符，自足採為認定犯罪事實之依據。至被告上訴本院時雖辯稱：「王仔」只叫伊去大陸帶一些違禁品，並沒有說要帶海洛因，伊過去後知道要帶回海洛因時並不同意，但後來被人強迫不得已才幫忙帶回海洛因，伊頂多成立幫助運輸，而不構成共同運輸云云。惟查被告於警詢及偵查時供承：所以會幫「王仔」夾帶毒品海洛因，是因「王仔」說會給伊三、四萬元處理房租，戒毒相關費用也由他支付外，伊還可以留一些海洛因供自己施用等語（見警卷第二一頁、偵卷第六、七頁），另被告於原審九十八年一月十二日訊問時亦自承：伊和「王仔」在十二月一日前就認識，是朋友介紹認識的，伊朋友說可以跟「王仔」調東西（即指毒品）等語（見原審卷第十七頁反面），顯見被告於前往中國大陸前，即知悉「王仔」要其夾帶毒品海洛因回臺，方會約定被告可以留一些海洛因供自己施用甚明。又被告於警詢、偵查及原審審理均表示係由一不詳姓名成年男子以麻醉藥水注射其肛門後，陸續將以保險套包裝之毒品海洛因圓柱體六顆塞至其下腹部等情，並未曾提及當時有遭人強迫而不得不為情形。再按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例可資參照）。本被告參與實施運輸第一級毒品及私運管制物品海洛因進口之構成要件行為，自屬共同正犯而非幫助犯。因此，被告於本院辯稱：「王仔」只叫伊去大陸帶一些違禁品，伊過去後知道要帶回海洛因時並不同意，但後來被人強迫不得已才幫忙帶回海洛因，伊頂多成立幫助運輸云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。綜此，本件事證已臻明確，被告運輸、走私毒品海洛因之犯行洵堪認定。
三、論罪部分：㈠按海洛因除係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定
之第一級毒品外，亦係行政院依據懲治走私條例第二條第四項之「公告管制物品項目及其數額」甲類第四款之管制進出口物品。又懲治走私條例第二條第一項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為犯罪完成之要件，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之運輸行為即已完成，不以抵達目的地為既遂條件（最高法院九十五年度台上字第二九八號判決要旨參照）；本件被告乙○○自大陸東莞地區私運、運輸毒品海洛因抵達我國臺中國際機場，雖於通關時為巡防查緝人員查獲，但其既已搭機抵達臺中國際機場，並下機進入我國領域內，其私運管制物品毒品海洛因進口及運輸毒品海洛因之行為皆已經完成，是核被告所為，應係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品罪。
㈡被告非法持有毒品海洛因之低度行為，應為嗣後運輸毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又本件係「王仔」許以報酬邀約被告乙○○走私毒品海洛因
入境，並由「王仔」與被告見面謀議及告知赴大陸東莞地區事宜，在大陸東莞地區則由「北仔」與另一真實姓名、年籍均不詳之成年男子前往接機及負責將毒品海洛因由被告肛門注入體內，足見被告與「王仔」、「北仔」及另一名不詳姓名成年男子間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，起訴書證據並所犯法條欄漏未論述被告與「王仔」、「北仔」及另一名不詳姓名成年男子間之共同正犯關係，容有未洽。
㈣被告將毒品海洛因自大陸地區輸入臺灣之一行為，同時觸犯
構成犯罪要件不同之私運管制物品罪及運輸第一級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷（最高法院七十三年台覆字第二五號判例參照）。
㈤另被告有前揭犯罪事實欄所載經有期徒刑宣告及執行完畢之
情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其受上開有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第四十七條第一項規定予以加重其刑（惟被告所犯運輸第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈥被告受他人之囑託，即恣意私運、運輸毒品海洛因入境，且
運送之數量不少，對社會所可能產生之危害非微；惟本院考量被告犯後坦認大部分犯行，犯罪後態度堪稱良好，且其所攜入之毒品海洛因於入境出關前即為巡防查緝人員查獲，幸未對社會治安造成具體戕害，被告因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於已運輸大量毒品入境並流入市面之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害較小，從被告犯案之情節觀之，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，對被告所犯酌量予以減輕其刑，法定刑之罰金刑部分並予以先加重後減輕之。
四、原審審理結果，認被告犯上開之罪，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項、第五十九條等規定，並審酌毒品海洛因具有成癮性、濫用性及對社會危害性，毒品犯罪不僅為萬國公罪，亦為我國法制懸為厲禁，毒品流通、濫用對於個人、社會、國家之禍害，暨相關犯罪之處罰，亦經各類教育、媒體傳播宣導多年，被告正值壯年，且甫因違反毒品危害防制條例案件執行完畢，本可期待渠自重自愛，遠避毒害，詎其竟為牟取不當利得及獲取毒品海洛因施用，即心存僥倖，不惜違法犯禁，與「王仔」等人共同參與運輸毒品，助長毒害散佈流通，所為自應予以非難；並衡酌本件所查獲私運之毒品海洛因數量頗大，遠高於一般零星販賣或施用者之毒品純度，倘若流入市面，勢將助長毒品泛濫，毒害國人健康，並危及社會治安；惟被告犯後（警偵訊及原審審理時）坦認犯行，對於犯罪之經過亦供述綦詳，態度尚稱良好，且所攜帶之毒品海洛因甫入國境即遭查獲，在國內尚未流通予他人施用，被告亦未取得實際利潤等一切情狀，量處有期徒刑十六年。並說明檢察官於起訴書中雖對被告具體求處有期徒刑二十年；然審之本件前揭毒品海洛因經運輸入臺灣地區後，即為巡防查緝人員所查獲，該等毒品海洛因幸而未流入市面造成社會之具體危害，被告與「王仔」亦因之而未能獲取流通毒品所能獲得之不法利益，俱如前述，是認本件對被告處予如主文所示之刑罰，已足收懲儆之效，檢察官對被告求處有期徒刑二十年，應稍嫌過重。另按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，刑法第九十條第一項固定有明文。然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第九十條第一項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」則指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問；而行為人是否構成累犯，尤非決定其是否有犯罪習慣之唯一標準（最高法院九十五年度台上字第六四四六號判決意旨資照）。本件檢察官雖請求對被告宣告於刑之執行前令入勞動場所強制工作；然刑法上之習慣犯，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，且有犯罪習慣者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，習慣犯係視犯罪為一種習性。本件姑不論起訴意旨對如何認定被告有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，始終未置一詞論述其緣由，且被告雖有違反毒品危害防制條例及竊盜之犯罪前科紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可按；但其先前關於違反毒品危害防制條例部分之犯罪紀錄多係施用毒品案件，本次之運輸毒品海洛因之犯行顯係偶一之犯罪，不具慣常性，尚難僅據此逕認被告對於犯罪已為日常之惰性行為或因游蕩或懶惰成習而犯罪者，故本院認尚無宣告於刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作之必要。再敘明扣案之圓柱體六顆（不含外包裝之保險套，合計驗餘淨重二百二十五‧六０公克，百分之純度五十一‧三二，純質淨重一百一十五‧七八公克），經鑑驗後既含有毒品海洛因之成分，已如前述，核均屬本件查獲且為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應俱依同條例第十八條第一項前段之規定予以宣告沒收銷燬之。另按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶運輸，亦係供運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院九十二年度台上字第一二八八號、第一二七五號判決意旨參照），本件前揭包裝毒品海洛因所用之保險套六個，既為共犯「王仔」等人所提供使用，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，顯係供本件被告等人共同運輸毒品海洛因所用之物，且依前引法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，上開包裝之保險套合計總重十八‧三五公克，足徵可與扣案之第一級毒品海洛因分離，依前揭最高法院判決意旨，自應均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併為沒收之諭知，且該等保險套既已經查扣在案，要無全部或一部不能沒收之情形，自不另宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨辯以上情，並認原審量刑過重，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年4月23日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國98年4月23日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
懲治走私條例第二條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。