裁判字號：最高法院109年台上字第1555號刑事判決
裁判日期：民國109年04月15日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決109年度台上字第1555號上訴人臺灣高等檢察署檢察官董怡臻被告宋柏學上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月23日第二審判決（108年度上訴字第314號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵字第92、195號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號1部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定被告宋柏學有其犯罪事實欄一所載參與犯罪組織，及其附表（下稱附表）一編號1所示之成年人與少年犯3人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）犯行，因而撤銷第一審關於此部分之有罪判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處被告犯加重詐欺取財（累犯）罪刑（另想像競合犯參與犯罪組織罪）及沒收（至如附表編號2所示部分，業經原審判決確定）。固非無見。
二、惟查：
(一)組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，其法定本刑雖同，惟性質與行為態樣則均不同。又犯罪組織招募對象不限於特定人，甚至有利用網際網路等方式，吸收不特定人加入犯罪組織之情形，為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募他人加入犯罪組織之行為，即應處罰，不以他人實際上加入犯罪組織為必要，以遏止招募行為。此觀民國106年4月19日修正增列、同年月21日生效施行之組織犯罪防制條例第4條立法理由即明。是參與犯罪組織與招募他人加入犯罪組織之行為，應視具體個案實際參與、招募之行為態樣及主觀故意，評價究係屬於吸收關係、想像競合犯或應分論併罰。本件臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書之犯罪事實欄，已記載被告加入詐欺集團擔任招募收受詐騙贓款車手之任務，並募得少年許○軒（00年00月生，其他人別資料詳卷，所涉詐欺等非行，業經第一審少年法庭處理）擔任如附表編號1所載之取款車手等情；另就嘉義縣政府移送被告多次命少年邱○衡（00年0月生，其他人別資料詳卷，所涉詐欺等非行，另由第一審少年法庭處理）提領詐欺所得贓款部分，認其罪嫌不足而為不起訴處分。原判決則認定被告加入本件詐欺集團犯罪組織，負責尋覓、聯繫車手成員、發放工作手機門號及向車手收取詐騙贓款並轉交上手、支付車手報酬或車資等工作，因而招募邱○衡、許○軒擔任收取被害人款項之車手工作，被告並指示許○軒於附表編號1所載時、地拿取被害人因受詐騙而放置之款項，得手後交由被告逐級上繳而朋分報酬等情。依上所載，原判決認定被告招募邱○衡擔任車手之行為，是否為檢察官起訴效力所及？邱○衡縱尚未加入該詐欺集團擔任車手，然是否已受被告招募，亦即被告已否著手實行招募邱○衡加入該犯罪組織之行為？此部分實情究竟為何？原審未深入查明。又原判決既認定被告已招募邱○衡、許○軒加入該詐欺集團擔任車手，則其此部分所為，似已該當刑罰較重之組織犯罪防制條例第4條第2項、第
1項之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪構成要件。倘若無誤，則被告如附表編號1所犯之參與犯罪組織、加重詐欺取財及成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織等犯行，是否應評價為一行為或數行為？若應評價為一行為，各罪間究屬想像競合犯或有吸收關係而應從何較重之罪名處斷或如何吸收？抑應就被告所犯前開參與、招募等行為，綜合評價其已居於指揮犯罪組織之地位，而應依組織犯罪防制條例第3條第1項前段規定論處？尚非無疑，且此攸關被告所為究應論以何項罪名，自應詳予研求。乃原審未就卷內既存之證據資料予以根究論敘明白，遽行判決，即有證據調查職責未盡、理由欠備及矛盾之違法。
(二)想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯然過度評價，倘僅處罰一罪，又嫌評價不足；而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。是數罪成立想像競合關係而從一重處斷時，其中輕罪關於沒收、保安處分及其他相關法律效果，並未被重罪之主刑所吸收，於處斷時仍應一併適用。原判決認定被告所犯之參與犯罪組織罪，與其如附表編號1所示之首次犯加重詐欺取財罪間，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷，如果無誤，卻基於法律整體適用不得割裂原則或罪刑法定原則等理由，認無從適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定諭知強制工作，依上述說明，自屬適用法則不當。
(三)組織犯罪防制條例第3條第3項所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，惟該條例經2次修正後，對於犯罪組織之定義，既已排除常習性要件；且於同條例第3條第1項後段但書規定參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，此係因加入犯罪組織成為該組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免有情輕法重之情形，而增設該條但書規定，以求罪刑均衡。惟同條第3項仍規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，竟未依個案情節，審酌行為人之主觀惡性及再犯之危險性，以區分行為人是否有令入勞動場所為刑前強制工作之必要；況且原判決認定被告想像競合犯上述2罪，其中較重之加重詐欺取財罪，並未規定應宣告強制工作，反而較輕之參與犯罪組織罪，卻規定應一律宣告刑前強制工作，此與司法院釋字第471號解釋意旨所揭示之憲法第23條比例原則未盡相符。因此，法院就被告整體一行為而為科刑時，為調和上開各罪之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間之衝突與矛盾，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，在被告有預防矯治其社會再犯危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告一併宣告刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。原審未及調查與說明被告之犯罪習性如何，暨有無預防矯治其社會再犯危險性之必要，以及如適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告宣告刑前強制工作，是否符合比例原則（即對其宣告刑前強制工作與上述規範目的是否相當暨對被告是否過苛等情），此有待原審進一步調查釐清，並敘明其論斷之依據，本院尚難憑以認定其適用法律之當否。
(四)保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。基於「刑罰個別化」，對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪」之行為人，因其已具有將來之危險性，即得宣告刑前強制工作，使其得以自食其力，不再因遊蕩、懶惰而犯罪，並符合保安處分應受比例原則之規範。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪已成為日常之慣性行為，乃一種犯罪之習性。至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問。法院於審判時，應先由檢察官主張被告有如何應予宣告刑前強制工作之事實，並指出證明方法，且給予被告充分防禦及答辯之機會，進行周詳調查與辯論，由法院依法詳加斟酌取捨，並於判決內具體說明宣告刑前強制工作與否之理由，其審理始為完備。案經發回，併應注意及之。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於本件事實及罪名之確定暨刑前強制工作之諭知，本院無可據以為裁判，應將原判決關於如附表編號1部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國109年4月15日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官林英志法官蔡廣昇法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月21日