臺灣高等法院108年度上訴字第314號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第314號刑事判決

裁判日期：民國108年05月23日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第314號上訴人即被告 宋柏學 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第589號，中華民國107年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵字第92號、第195號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯附表所示之罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○於民國106年10月間某日，加入由真實姓名年籍均不詳，綽號「蚊子」、「 阿凱 」之成年男子等人所組成以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織，並負責尋覓、聯繫車手成員、發放工作手機門號及向車手收取詐騙贓款並轉交上手、支付車手報酬或車資等工作，甲○○因而招募邱○衡（00年0月生，所涉詐欺等非行，另由原審少年法庭處理）、許○軒（00年00月生，所涉詐欺等非行，業經原審少年法庭處理）擔任收取被害人款項之車手工作。甲○○、邱○衡、許○軒與「蚊子」、「阿凱」等集團成員即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，由真實姓名、年籍不詳之詐騙集團成員分別向附表所示告訴人施用如附表所示之詐術，使其等陷入錯誤，而依指示於附表所示之時間、地點，各將如附表所示之款項放置在上開地點，再由「蚊子」、「阿凱」通知甲○○，由甲○○指示許○軒前往上揭地點拿取前開款項，許○軒得手後將款項交回甲○○並逐級上繳，甲○○因而分別獲得報酬新臺幣（下同）2萬7000元、4800元。嗣丙○○、乙○○發覺受騙分別報警處理，始循線查悉上情。
二、案經丙○○、乙○○告訴嘉義縣政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告均對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上述犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本
院準備程序時均供認不諱，核與證人即另案少年許○軒、證人邱○衡、蔡○丞分別於警詢、偵查與原審審理中之證述，及證人即告訴人丙○○、乙○○於警詢及原審準備程序時之指述內容大致相符（他卷第35至37頁，92號少連偵卷一第24至27、57至62、69至71、76至80、93至96、135至138、17
0頁，195號少連偵卷第5至9、20至23、54至57、97、99至104、116至118頁，原審訴卷一第33至36頁、訴卷二第22至24頁），復有新北市政府警察局新莊分局中平派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、臺灣嘉義地方法院通訊監察書、電話附表、手機門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文、小客車租賃定型化契約書、承租人身分證及駕照影本、原審法院搜索票、嘉義縣政府警察局刑事警察大隊、竹崎分局偵查隊之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份及監視錄影畫面翻拍照片暨現場照片共24張等存卷可佐（他卷第15至27頁，92號少連偵卷一第14至15、18至23、28至54、63至66、72至73、81至92、97至119、165至169頁，195號少連偵卷第10至19、24至27、32至33、38至40、42至53、58至86、105至108、119至120、129至
164頁），足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠被告行為時即106年4月19日修正公布、同年0月00日生效
施行之組織犯罪防制條例第2項規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，而所謂結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。上開條例於107年1月3日修正公布，依修正後第2條規定，所稱「犯罪組織」係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有「持續性或牟利性」之有結構性組織，僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可，惟就本案而言，被告甲○○所為，渠參與之詐騙集團，無論依修正公布前、後之組織犯罪防制條例，均核與該條例所稱「犯罪組織」之定義相符。又該條例第3條亦於107年1月3日修正公布，增列第6項「前項犯罪組織，不以現存者為必要」，並將原條文第6、7項依序遞移，然第1項關於參與犯罪組織之法定刑並未修正；另組織犯罪防制條例第4條並未修正，是關於被告所犯組織犯罪防制條例部分，無新舊法比較之問題。又按參與詐欺集團之犯罪組織，不問詐欺集團已否實施詐欺犯罪，固已成立參與犯罪組織罪，惟尚不能據此即謂參與犯罪組織罪與其後所犯之詐欺取財罪間，應論以數罪併罰，仍應依具體個案判斷。本案被告參與之犯罪組織，係三人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團，且被告係負責擔任車手頭之工作，均經認定如前，而卷內並無事證可證該詐欺集團之組成，另有其他詐欺以外之犯罪目的，則被告參與該犯罪組織，本即係欲藉由該參與犯罪組織之繼續犯之實行，而遂行其後之詐欺犯行，其犯罪目的單一，且具有行為局部之同一性（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。被告參與犯罪組織罪之行為與其於附表編號
1所示首次著手加重詐欺取財罪之行為間，雖在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，而有局部同一性。故核被告參與犯罪組織，及其後如附表編號1所示首次三人以上共同詐欺取財間，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。另法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用（最高法院79年度台非字第274號、97年度台上字第4308號判決意旨參照）。
被告上開犯行既未依組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪處斷，揆之前揭說明，本於統一性或整體性之原則，即不容任意割裂而適用不同之法律，是不得依組織犯罪防制條例第3條第3項對被告諭知強制工作。
㈡被告所參與之由綽號「蚊子」、「阿凱」之成年男子等人所
組成之詐欺集團，係由3人以上所組成，以施用詐術為其手段，且其組成之目的即在於分工向被害人騙取金錢，具有牟利性；其所屬成員分別於106年12月14日、106年12月19日實施犯行，亦具有持續性。另該集團之分工，係由集團成員向被害人實施騙術後，使其等將款項放置在集團所指定之地點後，再由集團成員指示被告通知車手許○軒等人前去領取，待車手許○軒等人取得款項後，再將款項交回被告並逐級上繳之。是該集團分工細密，計畫周詳，顯非為立即實施犯罪而隨意組成。是該詐欺集團，該當於組織犯罪條例第2條第1項所稱之犯罪組織。核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（共2罪）。被告與少年許○軒、真實姓名年籍不詳綽號「蚊子」、「阿凱」及詐欺集團成員間就本案詐欺之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈢被告前於104年間，因賭博案件，經原審以104年度壢簡字
第1699號判決判處有期徒刑五月確定，於105年4月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，為累犯，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣被告於行為時為滿20歲之成年人，少年許○軒為12歲以上未
滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可稽，是被告與少年共同犯罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「與少年共同實施犯罪」之規定加重其刑，並依法遞加重其刑。
㈤被告所犯附表所示之三人以上共同詐欺取財二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收說明：㈠按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為
人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，同條第3項則規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。被告分別獲有2萬7000元、4800元（共3萬1800元）之報酬，業據被告供明在案（見原審訴卷二第30頁），屬被告之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告犯罪所持用之行動電話門號0000000000號、0000000000
號及0000000000號與集團成員、車手許○軒等人聯絡等情，業據被告於原審準備程序時供述明確（原審訴卷一第14頁），核與證人許○軒於警詢時之證述大致吻合（195號少連偵卷第54至57頁），並有上開門號之通訊監察譯文等在卷可稽（195號少連偵卷第100至119頁），惟上開門號既未經扣案，所有權歸屬亦未曾由被告確認，且無其他積極證據證明尚屬存在，該物非屬刑法上之違禁物，因欠缺刑法上之重要性，則不予宣告沒收。至扣案之行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張）、中國信託金融卡1張，被告供稱係其個人使用，未用以聯繫詐欺犯罪組織之成員或從事有關本案加重詐欺取財犯行之用（見原審訴卷二第29頁背面），復無證據得證明上開物品為被告用於本案犯罪，或預備用於犯罪之物，亦不予宣告沒收。
四、不另為無罪之諭知：公訴意旨另以：被告前揭行為，亦構成洗錢防制法第14條第
1項之洗錢罪云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化；因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內；若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院106年度台上字第269號判決意旨參照）。又依洗錢防制法之規定，掩飾刑法第33
9條詐欺取財犯罪所得去向之行為，固可構成洗錢罪，惟查被告係負責在取款車手許○軒得款後向其收款，復將款項交予其他詐欺集團成員，核屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案詐欺集團實力支配下之舉，而應視為詐欺取財犯行之一部分，被告之行為並非將犯罪所得移轉予非詐欺集團成員抑或變更犯罪所得存在狀態以達成隱匿效果，該贓款仍於集團間流竄，其來源尚非合法化，亦無「漂白」之情形，自非製造金流斷點，妨礙金融秩序，顯然不可能因該贓款自集團成員A手中流入成員B手中，即掩飾或切斷該財務與詐欺取財犯罪之關聯性。故被告於前揭之犯行事實，與洗錢防制法第14條第1項規範之行為要件有間，自難以洗錢之罪名相繩。
惟公訴意旨認此部分與前揭有罪部分（加重詐欺取財、參與犯罪組織），有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原判決撤銷改判之理由：原審以被告成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財二罪，事證明確，分別判處有期徒刑一年十月、一年五月，固非無見。惟查：數罪併罰合併定應執行刑之制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪刑相當要求並達互刑罰目的。而宣告多有期徒刑者，依刑法第51條第5款規定於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但於該條款所定界限，內其衡酌之裁量因子為何，法無明文。惟依其制度目的，應綜合評價各罪之類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。被告所犯附表編號一之罪宣告刑為有期徒刑一年十月，附表編號二之罪宣告刑為有期徒刑一年五月，在各刑中之最長期之有期徒刑一年十月以上，全部各罪合併之刑三年三月（一年十月加上一年五月合計為三年三月）以下，定應執行有期徒刑三年二月，原判決雖符合刑法第51條第5款之規定，未逾外部界限，然衡酌被告2次犯罪均為「成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪」同一類型，而被告於犯罪係擔任「取款車手」之角色，非屬犯罪集團中之主持、操縱或指揮者，且犯罪所得只有3萬1800元，原審定應執行有期徒刑三年二月，接近合併最高刑度三年三月，核與罪刑相當原則容有未洽。被告以原審量刑過重（含定應執行刑在內）提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告參與詐欺集團擔任取款車手而詐欺取財，嚴重危害社會治安，殊屬不該，並衡酌其之品行、智識程度、生活狀況及犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
六、被告經合法傳喚，於本院審理時無正當之理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條，第299條第1項前段，106年4月19日修正公布施行之組織犯罪條例第3條第1項後段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第
339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項之規定，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國108年5月23日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國108年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第
98條第2項、第3項規定。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────────┬─────┬─────┬─────┬───────┐│編號│告訴人│詐欺時間、方式│放置款項之│放置款項之│金額（新臺│宣告刑│││││時間│地點│幣）││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│1│丙○○│於106年12月14日13時│106年12月│停放於臺中│90萬元│甲○○成年人與││││10分許，先由該詐欺集│14日14時55│市○○區○││少年犯三人以上││││團內之不詳成年人撥打│分許│○路00號「││共同詐欺取財罪││││丙○○之電話，向丙○││○○國小」││，累犯，處有期││││○佯稱其子被綁架需要││旁之車牌號││徒刑壹年拾月。││││贖金，同時由另名詐欺││碼0000-00││││││集團成員假冒為丙○○││號自用小客││││││之子，透過電話向丙○││車後行李箱││││││○求救云云，使丙○○││上││││││陷於錯誤，依指示前往││││││││金融機構提領現金。│││││││││││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│3│乙○○│於106年12月19日10時│106年12月│停放於新北│16萬元│甲○○成年人與││││34分許，先由該詐欺集│19日10時54│市○○區○││少年犯三人以上││││團內之不詳成年人撥打│分許│○○街000││共同詐欺取財罪││││乙○○之電話，向乙○││號○○國小││，累犯，處有期││││○佯稱其子被綁架需要││對面停車場││徒刑壹年伍月。││││贖金云云，使乙○○陷││內之車牌號││││││於錯誤，依指示前往金││碼000-000││││││融機構提領現金。││號普通重型││││││││機車之後輪││││││││縫隙內│││││││││││└──┴───┴──────────┴─────┴─────┴─────┴───────┘