裁判字號：最高法院89年台上字第4704號刑事判決
裁判日期：民國89年08月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四七○四號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月二十三日第二審判決（八十九年度上訴字第三六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二四八九二號、八十八年度少連偵字第五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決引用第一審判決，認定上訴人甲○○曾於民國八十五年間犯偽造造文書罪，經法院判處有期徒刑五月，緩刑三年，於八十六年八月二十四日判決確定，緩刑期內，猶不知悛悔，復基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十六年九月中旬某日起，至八十七年二月底止，先後在高雄縣鳳山市○○街大統撞球場內，以每包新台幣（下同）一千元之代價，販賣毒品安非他命與 張軒 真，牟取不法利益，約每二至三天一次，共計約五十次，嗣於八十八年一月十四日，為警查獲 張軒真 施用毒品，張軒真因而供出毒品來源，經警循線查獲上情；上訴人復承上開概括犯意，於八十七年十月初、中旬，在高雄市○鎮區○○○○○路邊，分別以一千元、二千元之代價販賣安非他命與 吳霖昆 ，又於八十七年十月二十七日下午，由吳霖昆以號碼0000000000之行動電話聯絡上訴人，電話中表示欲以七千元價格向上訴人購買一錢安非他命，並相約在高雄市市○○路與建國路口之「彩色巴黎泡沫紅茶店」交貨付錢，旋於同日下午五時四十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，吳霖昆正欲上樓找友人 鄭淑貞 、 郭致玲 時，經警逮獲，嗣於警訊中供出欲購買安非他命之毒品來源，經警隨即於同日下午六時五十分許，在「彩色巴黎泡沫紅茶店」即上開吳霖昆與上訴人約定之交貨地點，查獲上訴人，並於該店內其座位下之椅縫內，扣得正待交易之安非他命一包（驗前毛重四公克，驗後毛重三‧九五公克）等情，因而維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品之罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。固非毫無見地。
惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。上訴人於原審審理中具狀並辯稱其於警訊筆錄坦承犯錯，是因受不當刑求，才陳述不實之內容等語（見原審卷第五十頁、第七十四頁），原審未傳訊承辦之警員或與上訴人同在警局製作筆錄之吳霖昆、鄭淑貞、郭致玲，以究明上訴人上開辯解是否真實，逕以上訴人在警訊中之自白採為論罪證據，於法自屬有違。㈡、訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。此等規定於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時準用之，又為同法第一百條之二所明定。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊（詢）問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊（詢）問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。本件上訴人固於警訊供承有前開販賣第二級毒品安非他命予張軒真之犯行，惟其於檢察官初次偵查中即矢口否認有販賣安非他命予張軒真之犯行，況上訴人於警訊供稱「八十六年九月中旬開始都是由我販賣安非他命，幫忙張軒真每次以一千元每小包販賣給他」、「（你是否從中牟利？）他沒有安非他命，只是幫他介紹」等語（見鳳警刑移字第一二○號警卷第三頁背面），該供述內容前後亦有矛盾之處，原審未踐行勘驗該警訊筆錄錄音或錄影帶，以核對該訊問筆錄所載被告之陳述是否與錄音或錄影帶之內容相符，竟遽採該訊問筆錄所載上訴人之陳述作為論罪之基礎，自難謂為適法。㈢、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出第二級毒品或二者兼而有之為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決引用第一審判決之事實欄雖略載上訴人有意圖營利販賣安非他命目的之意思，然原判決及第一審判決理由內均未說明其憑以認定上訴人有營利目的之證據及其認定之理由，尚屬理由不備。㈣、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。又犯施用毒品（安非他命屬第二級毒品）之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但須有其他證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之佐證足可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。原判決認定上訴人有前開販賣第二級毒品安非他命與張軒真約五十次及有於八十七年十月初、中旬販賣第二級毒品安非他命與吳霖昆二次之事實，係以證人張軒真於警訊及吳霖昆於第一審、原審審理中之供述為主要之證據，惟查證人張軒真於警訊陳稱「於八十六年九月中旬開始販賣給我都是在大統撞球場內交易，每包一千元向他購得，迄八十七年二月才未再交易……約每天交易一次，前後共買了五、六萬元」（見鳳警刑移字第一二○號警卷第三頁背面），於檢察官偵查中證稱「我大約每二、三天向他買一次，我一共向他買有二、三萬元」（見八十八年度少連偵字第五二號卷第十二頁背面），於第一審審理中改證稱「沒有向甲○○買過安非他命……是警察叫我指認是向他買的，否則要打我……因警察叫我要供述向甲○○買的，且我怕若在偵查中不如此供述，警察會找我麻煩，我現在不想害人，所以才說出實話」各等語（見一審卷第一○七、一○八頁），證人張軒真於警訊及檢察官偵查中就其向上訴人幾天購買一次及購買之總價多少等情節，前後供述既不一致，已難謂無瑕疵；又證人吳霖昆於警訊時陳稱「甲○○現在市○路○○○路附近一間叫『彩色巴黎』的泡沫紅茶店等我，今天是第一次販賣給我」（見八十七年十月二十七日警訊筆錄），於檢察官偵查中證稱「（你安非他命是向甲○○買來？）對，我那天第一次向他買七千元一包」（見八十七年度偵字第二四八九二號影印卷第三十頁正面）各等語，證人吳霖昆上開於檢警偵訊之證詞，僅證述其第一次欲以七千元向上訴人購買第二級毒品安非他命之事實，證人吳霖昆於第一審審理中始改證稱其有於八十七年十月初、中旬向上訴人購買安非他命二次等情，則吳霖昆究有無於八十七年十月初、中旬向上訴人購買安非他命二次，真實性如何，亦難無疑；原審並未進一步調查、說明及為必要之論斷，即遽採為上訴人有連續販賣安非他命犯行之判斷，揆之首開說明，不無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月十四日
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