裁判字號：最高法院89年台上字第4699號刑事判決
裁判日期：民國89年08月09日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四六九九號
上訴人乙○○
甲○○右一人選任辯護人 葉武侯 律師右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年二月二十四日第二審判決（八十七年度上訴字第六四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度少連偵字第二一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分（即甲○○部分）：原判決關於上訴人甲○○部分，引用第一審判決書所載之事實，認定甲○○與其妹季○珠基於意圖牟利之概括犯意聯絡，於民國八十五年十二月中旬某日，接獲乙○○及其同居人綽號「 阿珍 」者訂購安非他命之電話後，即由甲○○出面將如第一審判決附表編號一及編號五所示之安非他命共二十四包，送至屏東市○○路○○○○○號「愛的夢」理容院內；同年月二十八日，「阿珍」（起訴書誤載為涂中文）再度打電話至季家訂購安非他命，季○珠將安非他命放在香菸盒內，交由甲○○依約於當日下午十四時許送至上址理容院時，為警當場查獲，扣押如第一審判決附表編號六所示之安非他命四包等情。因而維持第一審關於諭知甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。第一審判決事實欄記載上訴人甲○○與其妹季○珠基於意圖牟利之概括犯意聯絡，連續販賣安非他命予乙○○及「阿珍」者等情，但對於該上訴人究竟如何與季○珠具有牟利之概括犯意聯絡，並未於判決理由內敘明其所憑之證據及認定之理由，原判決仍予維持，自有判決不載理由之違法。㈡、連續數行為而犯同一之罪名，如涉及法定刑或情節輕重不一之不同條項，自應論以法定刑或情節較重之罪名。原判決理由第二項認定上訴人甲○○連續數行為成立（修正前）麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪及同條第三項之販賣未遂罪，但其理由欄僅載稱「其二次非法販賣安非他命行為，時間緊接，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑」，未敘明係以其中何項較重之罪名論以一罪，亦嫌理由欠備。㈢、刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已經起訴部分與未起訴部分均構成犯罪，並且其互相間具有實質上或裁判上一罪之不可分關係者而言。若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴部分應構成犯罪，兩者之間既無單一性不可分之關係，即無一部起訴效力及於全部之可言；此時若對未起訴部分予以判決，即有同法第三百七十九條第十二款所稱「未受請求之事項予以判決」之違法。檢察官起訴書關於上訴人甲○○非法販賣安非他命部分，係載稱「甲○○於民國八十五年十二月二十八日，接獲涂中文於乙○○上開住處，扣機及打電話稱要購買安非他命八百元，即攜帶安非他命前來該址，為警查獲」，原判決就該部分犯罪事實則認定為「續於八十五年十二月二十八日，『阿珍』（起訴書誤載為涂中文）再度打電話至季家訂購安非他命，季○珠將安非他命放在香菸盒內，交由甲○○依約於當日下午十四時許，送安非他命至『愛的夢』理容院時，為警當場查獲」等情，但卷查上訴人甲○○於警訊時供稱：其為警查獲當時正要將安非他命交給涂中文及 林清文 ，證人涂中文、林清文亦俱供稱：當時係涂中文扣機給甲○○稱要以新台幣八百元購買安非他命，於是甲○○攜帶安非他命藏在大腿為警查獲各等情（見警卷第四、十、十八頁），甲○○嗣於檢察官偵查中改稱：係「阿珍」扣機叫其向一位王先生取得十幾顆安非他命，於送至「阿珍」處即為警查獲云云，乙○○於八十六年五月二十八日在第一審並供稱其同居人之藝名「 林雅珍 」，真實姓名不詳等語。則「涂中文」與「阿珍」顯非同一人，且依涂中文及林清文於警訊所述，其等係為購買安非他命而於上址為警查獲，甲○○於檢察官偵查中亦稱其係要將安非他命交付「阿珍」，則甲○○究竟係販賣安非他命予「涂中文」，抑係販賣予「阿珍」﹖如二者係不同之犯罪事實，而原審就前者未為判決，反而對未經起訴之後者及其餘部分予以判決，即有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違背法令。原審未就起訴事實之範圍（即起訴事實之同一性）予以釐清，徒稱「起訴書誤將『阿珍』載為涂中文，本院無從判斷其適用法律之當否。㈣、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增之罪名，應於其認為有新增之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；如就起訴效力擴張之犯罪事實，已踐行刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定之調查辯論程序，僅未對被告告知新罪名而於判決無影響時，則屬訴訟程序違法。本件原判決就其事實欄所載上訴人甲○○於八十五年十二月中旬某日，販售安非他命二十四包予乙○○及其同居人綽號「阿珍」者之犯行部分，認與其餘已經起訴論罪之非法販賣化學合成麻醉藥品部分有連續犯之裁判上一罪關係，而予合一審理，依原審審判筆錄之記載，原審對於上開起訴效力擴張之犯罪嫌疑事實，固已踐行調查辯論程序，但僅對被告告知檢察官起訴書記載之犯罪事實及罪名，而未告知所犯所有新罪名，依上揭說明，其訴訟程序仍屬違法。以上諸端，或為甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回之原因。又肅清煙毒條例經修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公布，新條例第二條第二項第二款將安非他命列為第二級毒品加以規範，其販賣之者，於同條例第四條第二項有罪刑之規定；此在麻醉藥品管理條例（八十四年一月十三日修正前之第十三條之一第二項第一款規定「非法販賣化學合成麻醉藥品者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」）於八十八年六月二日修正為管制藥品管理條例於其第三十七條規定「違反第五條、第九條規定，或非第四條第二項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰」前，就販賣安非他命之罪刑規定，固有法條競合情形，在此之後，則專屬毒品危害防制條例規範。此等修正，係就同一類型犯罪之規範有其繼續性，僅其法定刑等有所變更，既非廢舊法而立新法，自有刑法第二條第一項之適用，案經發回更審，如認上訴人仍犯該罪，應注意新舊法之比較適用，附予敍明。
二、駁回部分（即乙○○部分）：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人乙○○因違反麻醉藥品管理條例案件（非法吸用化學合成麻醉藥品部分），第一審係依（修正前）麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，查該罪之法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○竟對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月十四日
Ｂ