裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2425號刑事判決
裁判日期：民國105年01月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2425號上訴人即被告 楊志誠 選任辯護人 張立達 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣 新北 地方法院103年度訴字第1257號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第24639號、第24640號、第24641號、103年度毒偵字第6269號、第6270號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊志誠明知非經中央主管機關內政部許可，不得無故寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，竟仍於93年間某日，在桃園縣中壢市某處，受真實姓名年籍不詳、綽號「 國隆 」之成年男子委託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍3支（各含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號）、制式子彈26顆及非制式子彈9顆，並將之攜回藏放於不詳地點而持有之。其後於103年9月5日晚間某時許，楊志誠駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載 潘家駒 前往新北市樹林區友人住處時，潘家駒明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍與楊志誠共同基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，由楊志誠於103年9月6日凌晨
0時30分許前不詳時間，將裝有上揭槍枝、子彈之手提包、手提袋各1個交付予潘家駒，以此方式共同無故持有之（潘家駒共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈罪部分，業經原審判決有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣30萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1日確定在案）。嗣楊志誠、潘家駒於103年9月6日凌晨0時30分許，返回其等停放上揭自用小客車之新北市○○區○○路○○○號對面之179號停車格時，為警盤查，經潘家駒之同意後搜索其攜帶之手提包、手提袋，當場扣得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍
3支（各含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號）、制式子彈26顆及非制式子彈9顆、槍袋及槍盒各1個，始悉上情。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本件審理範圍
1.本件檢察官原起訴上訴人即被告楊志誠、潘家駒2人違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審分別判刑在案。被告楊志誠部分，不服提起上訴；檢察官未對被告楊志誠、潘家駒提起上訴。
2.被告楊志誠雖於104年9月10日遭通緝在案（嗣於同年12月22日因通緝到案入法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行），仍由其本人於104年12月18日具狀撤回原判決關於違反毒品危害防制條例部分（即持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品、第二級毒品罪，而論以較重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪）之上訴，有本院被告前案紀錄表、本院前案案件異動查證作業表、撤回上訴狀、本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷），是被告楊志誠持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品、第二級毒品罪，而論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪部分已確定，非屬本院審理範圍。
故原判決關於被告楊志誠經論以較重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪部分及被告潘家駒部分均已確定，皆非屬本院審理範圍。
3.從而，本件審理範圍限於被告楊志誠未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分。
二、證據能力之說明㈠證人潘家駒警詢筆錄有證據能力
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之2定有明文。又按所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之（最高法院94年度臺上字第1785號判決參照）。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及相關客觀情況加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決參照）。
2.證人潘家駒於警詢時之陳述，為被告楊志誠以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上不具證據能力。然證人潘家駒係因警方於上揭時間盤查、搜索被告楊志誠、潘家駒，扣得潘家駒持有之可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍3支（各含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號）、制式子彈26顆及非制式子彈
9顆等物，並於同日製作潘家駒之警詢筆錄，潘家駒面對此突發狀況，應無機會與他人勾串或湮滅證據，亦無藉詞掩飾迴護或設詞誣陷之虞，又被告楊志誠與潘家駒遭查獲後至製作警詢筆錄前，並無交談之機會乙節，亦據證人即查獲員警 林昆華 、 羅嘉慶 於原審結證明確（見原審卷第178、182、
183頁），且其當時未與被告楊志誠同時受訊，可見其警詢中之陳述，較不受他人干預，較少權衡利害得失，故證人潘家駒在前開環境因素所為有關上開槍枝、子彈為被告楊志誠所有等陳述，自具有高度可信之情形，又其於警詢供述時距離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，反觀證人潘家駒於法院作證時，尚須面對被告楊志誠在庭之壓力，且其於原審審理就本案槍、彈是否為被告楊志誠所有一節，證稱其有向被告楊志誠表示，槍、彈部分要請他擔下來等情（見原審卷第185頁），其證述內容與其在警詢中證述其係在不知情之情況下幫被告楊志誠提拿裝有本案槍、彈之手提袋等語之情節迥異（見103年偵字第24939號卷第15頁），並與證人即本案查獲員警林昆華、羅嘉慶證述之情節顯有矛盾之處（詳後述）。綜上，證人潘家駒於警詢中證述與其審判中之證述不符，且具有較可信性之特別情況，復係檢察官為證明被告楊志誠犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人潘家駒於警詢中所為關於於被告楊志誠之供述，應認具有證據能力。被告楊志誠之辯護人主張潘家駒於警詢中之陳述為被告楊志誠以外之人於審判外之陳述，而無證據能力云云，尚難為採。
㈡證人潘家駒於偵查中之證言有證據能力
1.按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第15
9條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議參照）。
2.證人潘家駒於偵查中係就其等親身經歷為陳述，實際上係基於證人之地位，依法自應具結，證人潘家駒於103年10月6日偵查中之陳述固未經具結，惟參以證人潘家駒證稱：「當時伊與被告楊志誠準備上車時，警察就從旁邊出來，伊看到一群人過來伊就趕緊跑，伊跑到一半跌倒槍、彈掉落。」等語之遭員警查獲過程之內容，與證人即本案查獲員警羅嘉慶於偵查及原審審理中證述之情節互核一致（見103年偵字第24639號卷第149頁背面至150頁、原審卷第181至184頁），堪認證人潘家駒上開偵查中所為之證述有特別可信之情況存在，上揭供述復屬證明被告楊志誠本件犯行所必需，具有特信性及必要性無訛，揆諸上開說明，應認證人潘家駒於該次偵查中所為之陳述，具有證據能力。至證人潘家駒於10
3年9月6日偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，且被告楊志誠及其辯護人均未指出有何顯不可信之情形存在，依法自有證據能力。是被告楊志誠之辯護人主張證人潘家駒於偵查中之證述為被告楊志誠審判外之陳述，而無證據能力云云，應無足採。至被告楊志誠之辯護人所稱潘家駒於偵查中之供述與於審判中之陳述、警方搜索扣押過程不符，而有顯不可信之情形，俱為證明力問題，自與證據能力無涉，併此敘明。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，然依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局103年9月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件（見103年偵字第24639號卷第136至139頁），雖係由行政院海岸巡防署海洋巡防總局第12海巡隊移送鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照）。
㈣又被告楊志誠雖於本院審理時經合法通知未到庭，惟其前於
原審準備程序及審理時對原審所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力並未表示爭執，另檢察官及被告之辯護人於原審及本院審理時、被告於本院準備程序時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力亦均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第15
9條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定訊據上訴人即被告楊志誠固坦承於前揭時、地，經警搜索，在證人潘家駒攜帶之手提包、手提袋內查獲扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍3支（各含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號）、制式子彈26顆及非制式子彈9顆、槍袋及槍盒各1個等情不諱，惟矢口否認有何非法寄藏槍枝、子彈犯行，辯稱：「扣案之槍枝、子彈不是伊的，當天槍枝、子彈是在潘家駒手上查獲，伊在警詢、偵查中會稱上開槍枝、子彈是在93年間綽號『國隆』之成年人交給伊的，是因為潘家駒要伊幫他頂罪，伊在92年間有被查獲過槍砲案件，以為這樣就不會再被判刑，之後伊被起訴，知道會被判刑，就不願意替潘家駒頂罪，洵無未經許可寄藏扣案槍、彈犯行。」云云。經查：
㈠被告於上開時、地，自其所稱之真實年籍姓名不詳、綽號「
國隆」之成年男子處，受託寄藏如附表編號1至3所示改造手槍3支、制式子彈26顆、非制式子彈9顆，並於103年9月6日凌晨0時30分許前不詳時間，交付予潘家駒持有之，嗣被告楊志誠與潘家駒於同日凌晨0時30分許，在新北市○○區○○路○○○號對面179號停車格遭警查獲，當場扣得上揭改造手槍及子彈等物等情，經被告楊志誠與證人潘家駒於警詢、偵查中供承在卷（見103年偵字第24639號卷第10頁背面至11、12頁背面、15、129至130頁），證人潘家駒並於原審審理中供承：「 伊於 被告楊志誠將手提包、手提袋交給伊時，就知道裡面裝有上揭槍、彈。」等語（見原審卷第88頁），並經證人即本案查獲員警林昆華、羅嘉慶於偵查及原審審理時結證明確（見同上偵卷第149、150頁，原審卷第174、175、181、182頁），復有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2件、車輛詳細資料報表、查獲現場及扣案物照片共41張（見同上偵卷第17至21、23至26、
40、53至73頁）在卷可憑，且有前揭改造手槍3把、制式子彈26顆、非制式子彈9顆、槍袋及槍盒各1個扣案可佐，足信為真實。
㈡扣案之槍枝3枝及子彈35顆，經送請內政部警政署刑事警察
局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認：「一、送鑑手槍3支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號），認均係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈35顆，鑑定情形如下：㈠26顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣9顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，有該局103年9月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見同上偵卷第13
6至139頁），足認扣案之上揭槍枝、子彈均具殺傷力無訛。
㈢被告雖否認寄藏扣案槍彈，並以前詞置辯，惟：
1.被告於警詢、偵查中坦承本案槍、彈為其所有，並自綽號「國隆」之友人處受託寄藏等情在卷（見同上偵卷第10頁背面至11、83頁），復於原審審理中改稱：「本案槍彈不是伊的，是被告潘家駒要伊頂罪，伊才會說是自綽號『國隆』之友人處受託寄藏云云（見原審卷第99頁），其前後供述之情節迥異，已難信其所辯為真實。又證人羅嘉慶於偵查中證稱：「伊等制服潘家駒時候，先問他剛才丟棄之包包裡裝什麼東西，潘家駒馬上回說是槍，伊等又詢問他槍是誰的，潘家駒就說是被告楊志誠的。」等語（見同上偵卷第149頁背面至
150頁），並於原審審理時結證稱：「伊等當時在車牌號碼00—2788號自用小客車後面埋伏，埋伏期間看到被告2人從對面走下來，被告楊志誠背著1個黑色包包，潘家駒走在被告楊志誠後面，他先往伊等車輛看，再走回去斜坡上提了2個包包，2個包包看起來很重，所以伊等覺得很可疑，因此表明警察身份，被告楊志誠往左邊跑，潘家駒往前面斜坡一直跑，跑到一半後，潘家駒摔倒，所以提的包包有掉東西出來，有1支槍用布包著，掉在地上有發出鏘的聲音，而且包包還有散落毒品，伊等就上前盤查潘家駒，當場就詢問他包包內是什麼東西，他說除了毒品之外，手提箱內有2把槍跟子彈，布包著的也是一把槍和2顆子彈，伊問他東西是誰的，他就指著被告楊志誠說是被告楊志誠的。因為在查獲潘家駒時，他有表示槍、彈是被告楊志誠的，所以伊等才會將潘家駒帶去和被告楊志誠會合，讓他們對質，潘家駒有對著被告楊志誠說這個東西是被告楊志誠拜託他拿的，被告楊志誠有承認槍彈是他的，並馬上就承認槍、彈是其託潘家駒幫他提。除了這個時候，被告2人返回警局製作筆錄及拘留過程中，就沒有交談機會了。」等語（見原審卷第181至184頁），另證人林昆華則於原審審理時結證稱：「被告楊志誠、潘家駒之警詢筆錄是在不同偵訊室製作，製作警詢筆錄之前，包括拘捕的過程，伊等不讓他們交談，潘家駒、楊志誠都沒有交談、對話，被告2人在警局拘留室，因為有值班員警坐在拘留室的正前方，所以被告2人沒有交談的機會。被告楊志誠沒有否認過槍彈是別人寄放的，因為查獲時槍、彈是由潘家駒拿著，因此伊有特別詢問槍、彈究竟是誰的，被告楊志誠一開始就說是他的。」等語明確（見原審卷第176至
180頁）。依證人林昆華、羅嘉慶上揭證述，其等就潘家駒遭查獲持有本案槍、彈後，隨即表示該等槍、彈為被告所有，被告亦當場坦承本案槍、彈為其所有，且被告與潘家駒2人自查獲後迄製作警詢筆錄前，均無交談機會等節，證人羅嘉慶前後及與證人林昆華間證述之情節均互核相符，又衡以卷內並無證據足認證人林昆華、羅嘉慶與被告2人間有何仇隙恩怨，其等復均具結擔保其等證詞之可信性，應無甘冒偽證罪責而設詞陷害或迴護被告潘家駒、楊志誠之理，因認其等於原審審理時所為上開證述，當非杜撰，足以採信。衡諸被告於案發當時已年滿35歲，應屬具有相當社會經驗之成年人，且被告在本案之前亦曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例等多次犯罪前案記錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其已有多次涉案及偵審之經驗，而持有、寄藏槍、彈行為之刑責甚重，亦為一般人所週知之事實，被告既為智識正常之成年人，且本身並非毫無偵審之經驗，則其對自白持有、寄藏槍、彈犯行之後果，理應知之甚明，且被告與潘家駒2人遭查獲當時，槍、彈復為潘家駒所持有，苟本案槍、彈確實非被告所寄藏，則其在查獲當時面對警方詢問扣案槍、彈之實際所有人（持有人）時，被告大可如其於原審審理時所辯，向員警表示本案槍、彈非其所有，且理當極力否認辯駁，以免無端遭受重刑追訴，始合常理，其竟捨此不為，反於警詢、偵查均一致自白犯行，並供稱：「扣案槍、彈是綽號『國隆』之成年男子交付給伊寄放。」等語（見同上偵查卷第10頁反面至第11頁、第83頁），顯與常情有違，是被告上揭所辯，不足採信。
2.證人潘家駒雖於原審審理時證稱：「伊在到達警局，還沒有製作警詢筆錄前，利用警察帶伊去抽煙時，和被告楊志誠有交談，說槍、彈部分要請他擔下來，被告楊志誠沒有考慮就說好，伊問被告楊志誠說『志誠，這條的部分怎麼處理。而且是從你這邊追過來的』等語，然後就請被告楊志誠把槍、彈擔下來，扣案槍、彈之來源是於96年間，一位綽號『黑皮』之友人寄放在伊這邊。」云云（見原審卷第185頁），惟查，證人潘家駒先於警詢及偵查證稱：「本案查扣之槍枝3支及子彈35顆，是楊志誠所有的，是被告楊志誠在查獲現場附近之檳榔攤交付給伊2個袋子，他說他手不方便，要伊幫他提拿。」等語（見同上偵卷第76、77頁），對照證人潘家駒上揭證述，可知證人潘家駒於較接近案發時點之警詢及偵查中，僅證稱扣案槍、彈為被告楊志誠所有及交付，對於槍、彈之來源為何一節，未置一詞，所證述內容前後顯有不符，已非無瑕疵可指。復參以被告於潘家駒遭查獲持有本案槍、彈，尚未至警局製作警詢筆錄前時，即已當場表示本案槍、彈為其所有，且自被告2人遭查獲後迄製作警詢筆錄前，其等均無交談機會等節，業據證人羅嘉慶、林昆華證述如前，與證人潘家駒於原審審理中證述其在到達警局後，始向被告表示要其頂罪等情顯有不符，自難信證人潘家駒於原審審理中所為之上揭證述與事實相符，其於原審審理中所為有利於被告之陳述，是否出於迴護被告所為，亦非全無可能，自難執此為有利被告之認定。
3.至證人潘家駒雖於偵查中一度辯稱其不知手提袋內裝有槍、彈云云，然證人潘家駒在遭警查獲當時摔倒，所提的手提包有掉東西出來，有一支槍用布包著，掉在地上有發出鏘的聲音，證人羅嘉慶即上前盤查潘家駒，並當場就詢問潘家駒袋子內是什麼東西，潘家駒表明除了毒品之外，手提箱內有2把槍跟子彈，布包著的也是一把槍和2顆子彈等情，業據證人羅嘉慶證述如前，觀以卷附查獲現場照片（見同上偵卷第68頁下方照片），該槍枝並未經妥善包裝即置放在該手提袋內，手提袋之開口亦無拉鍊或鈕釦可以閉合，衡以槍枝、子彈因係政府嚴加查緝之違禁物品，取得不易而價值不斐，被告楊志誠若非為將扣案槍、彈交付給潘家駒持有，被告當無可能未經告知潘家駒，即毫無掩飾的將未經妥善包裝、具有相當價值及危險性之槍、彈置放在該手提袋內交付予潘家駒，且毫無遮掩、藏匿，徒增為警查緝風險之理。又苟如證人潘家駒確實未與被告共同持有扣案槍、彈，則在查獲當時，面對警方詢問手提包、手提袋內裝有何物品時，大可向員警表示其不知情，其竟捨此不為，反當場向員警表明該手提包、手提袋內裝有槍、彈，此實與常情有違。更何況證人潘家駒於原審審理中亦自承：「伊在被告楊志誠將裝有槍、彈的包包交給伊時，伊就知道裡面有槍、彈。」等語在卷（見原審卷第88頁），是證人潘家駒既於被告交付上揭手提包、手提袋時，即已知悉其內裝有扣案之槍、彈甚明，則證人潘家駒既對於被告交付本案槍、彈一事，有所認識，堪認其與被告之間，已具共同持有上開槍彈之犯意聯絡無訛。
㈣被告另辯稱其前於92年間亦因持有槍彈遭查獲，本件不應再
被判刑云云。然惟其之前持有槍彈之行為既已遭查獲，則其另受寄藏本案槍、彈至遭查獲時止，自核屬另行起意再為寄藏犯行，所辯殊無足採。
㈤綜上所述，被告上開所辯，均屬事後卸責之詞，皆不足採。
本件事證明確，被告寄藏扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
㈥被告之辯護人雖聲請鑑定扣案子彈上有無被告之DNA，因如
被告係寄藏扣案槍彈之人，子彈中會有被告之汗液，將可採集到被告之DNA，以證明扣案之槍彈非被告所寄藏乙節，惟偵查中之扣案之3枝改造手槍經鑑定結果，並未採集到任何指紋，有新竹市警察局指紋鑑驗報告書附卷可憑（見同上偵卷第125頁），又被告係於「93年間」受綽號「國隆」之成年男子之委託，寄藏扣案槍彈，距今已11年，其交付潘家駒之時間為103年，距今亦已1年，扣案之槍彈又經鑑識人員接觸，依其保存狀態，幾無可能存在適合之檢體供DNA檢驗，且寄藏或持有子彈之人，非必為將子彈上膛之人，可見辯護人聲請調查事項，不足以證明其主張之待證事實。況本件事證已明，此聲請核無必要，併予說明。
二、論罪之說明㈠按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但
寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（最高法院97年度台上字第4178號判決意旨參照）；而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決意旨參照）；另按刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立（最高法院98年度台上字第4230號判決參照）。
㈡本件被告係於93年間，向綽號「國隆」之成年人取得扣案之
槍枝、子彈後，於103年9月5日凌晨0時30分許為警查獲前不詳時間，交付予潘家駒，且被告於交付後並未離開查獲地，有如前述，又被告係因手不方便，才委由潘家駒提拿該裝有扣案槍、彈之手提袋、手提包一節，亦據被告、潘家駒於偵查中均供承在卷（見103年度偵字第24639號偵查卷第
129頁背面至130頁），自難認被告已有移轉所有權或囑託潘家駒藏放之意，且扣案槍、彈尚在被告實力支配之下而未完全脫離占有，僅交由潘家駒實際占有，應認潘家駒係基於與被告共同持有之意思，收受扣案槍彈而持有之。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。被告寄藏扣案改造手槍、子彈後而持有之低度行為，應分別為寄藏改造手槍、寄藏子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告自93年間取得本案槍、彈至遭查獲時止，分別持續持有
、寄藏扣案槍、彈之行為，均為繼續犯，屬單一之持有、寄藏行為。又其以一寄藏行為，同時觸犯前揭2罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
三、維持原判決及駁回上訴之理由㈠原審以被告此部分犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條
例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款等規定，並審酌具有殺傷力之槍枝、子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有、寄藏，以維社會大眾安全與良善秩序，被告楊志誠漠視法律禁令，未經許可寄藏本件扣案之具殺傷力之改造手槍、子彈，並與潘家駒共同持有之，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，所生危害非輕，本不宜輕縱之，惟念及尚無證據證明被告楊志誠另持用扣案槍、彈於不法犯罪行為，兼衡酌其寄藏槍、彈之期間、犯罪之手段、情節、智識程度、素行等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金新台幣（下同）30萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。復就沒收說明：1.扣案之如附表編號1至3所示具有殺傷力改造手槍3支（各含彈匣1個），屬違禁物，另扣案具有殺傷力之制式子彈26顆，其中9顆已供鑑定試射完畢，非制式子彈
9顆，其中3顆已供鑑定試射完畢，堪認均已失其效用而滅失，失其違禁物之性質，所餘之具有殺傷力制式子彈17顆、非制式子彈6顆部分，自仍具違禁物之性質，均應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。至扣案如附表編號六所示之槍袋、槍盒各1個，為潘家駒所有之物，供被告楊志誠、潘家駒共同持有上揭槍、彈所用之物，亦據證人潘家駒於原審審理中供述在卷（見原審卷第197頁），均依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨均仍執陳詞否認未經許可寄藏上開具有殺傷力
之槍、彈犯行，然本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告明知未經許可不得寄藏槍、彈，且其自93年間取得本案槍、彈至遭查獲時止，分別持續持有、寄藏扣案槍、彈之行為，業據證人潘家駒及本案查獲之員警羅嘉親、林昆華證述在卷，是被告確有上開未經許可寄藏扣案之槍、彈等犯行，亦已如前述，故被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國105年1月20日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官林惠霞法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國105年1月20日附表┌──┬────────┬──────────┐│編號│應沒收之物│備註│├──┼────────┼──────────┤│1│改造手槍1枝（槍│含彈匣1個│││枝管制編號：1102││││133961號）││├──┼────────┼──────────┤│2│改造手槍1枝（槍│含彈匣1個│││枝管制編號：1102││││133962號）││├──┼────────┼──────────┤│3│改造手槍1枝（槍│含彈匣1個│││枝管制編號：1102││││133963號）││├──┼────────┼──────────┤│4│制式子彈17顆││├──┼────────┼──────────┤│5│非制式子彈6顆││├──┼────────┼──────────┤│6│槍袋、槍盒各1個││└──┴────────┴──────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。