裁判字號：最高法院85年台上字第5136號刑事判決
裁判日期：民國85年10月30日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五一三六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月二十三日第二審判決（八十五年度上訴字第二六七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度少連偵字第一○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件檢察官上訴意旨略稱：被告有盜匪罪之前科，現在緩刑中，除自行非法吸用安非他命外，另又販售安非他命予他人，惡性重大，原判決竟認定其販賣部分情堪憫恕而依刑法第五十九條規定減輕其刑，顯屬違背法令云云。惟查犯罪情狀是否顯可憫恕而得依刑法第五十九條之規定減輕其刑，本屬法院審判上得自由裁量之事項。本件被告係未成年人，原判決業已敍明被告僅販賣安非他命一次，且其代價僅為獲得購買者同意其共同吸食一次之利益，衡其犯罪情狀，如量處法定最低度之刑，猶嫌過重，應堪憫恕，乃援引刑法第五十九條之規定減輕其刑。從形式上觀察，尚無上訴意旨所指判決適用法則不當之違背法令情形。上訴意旨就原審審判上得自由裁量之職權行使，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年十月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官林增福法官林文豐法官邵燕玲法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月八日
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