裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第457號民事判決
裁判日期：民國106年02月17日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣桃園地方法院民事判決102年度訴字第457號原告 詹麗玉 訴訟代理人 謝進益 律師被告 鄭明君
鄭瑞躍 曾麗芬 共同訴訟代理人 謝庭恩 律師被告 蘇美珠
李綜宸 上列5人共同訴訟代理人 吳世宗 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國106年
1月3日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告鄭明君與被告鄭瑞躍間就坐落於桃園市○○區○○段○○○○○號即門牌號碼為桃園市○○區○○里○○路○○○○○號房屋及其坐落（桃園市○○區○○段○○○○號）土地所為贈與之債權行為，及所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。
被告鄭明君與被告曾麗芬間就坐落於桃園市○○區○○段○○○○○號即門牌號碼為桃園市○○區○○里○○○路○○○號三樓之房屋及其坐落（桃園市○○區○○段○○○○號）土地所為贈與之債權行為，及所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告被告鄭明君、曾麗芬及鄭瑞躍負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時係請求：㈠被告鄭明君與被告鄭瑞躍間就坐落於桃園市桃園區（改制前為桃園縣○○市○○○段○○○○○號，門牌號碼為桃園市○○區○○里○○路○○○○○號
4樓之房屋乙棟（下稱系爭桃園房屋），所為之贈與行為及所有權移轉之物權行為均應撤銷；㈡被告鄭明君與被告曾麗芬間就坐落於桃園市八德區（改制前為桃園縣○○市○○○段○○○○○號，門牌號碼為桃園市○○區○○里○○○路○○號
3樓之房屋乙棟（下稱系 爭八德 房屋），所為之贈與行為及所有權移轉之物權行為均應撤銷。嗣以書狀追加蘇美珠、李綜宸為被告，並於民國105年7月21日具狀變更聲明為：㈠被告鄭明君與被告鄭瑞躍間就系爭桃園房屋與所坐落之土地（○○○區○○段○○○○號，以下合稱系爭桃園房地），所為之贈與行為及所有權移轉之物權行為均應撤銷。㈡被告鄭明君與被告曾麗芬間就系爭八德房屋與所坐落之土地（○○○區○○段○○○○號土地，以下合稱系爭八德房地），所為之贈與行為及所有權移轉之物權行為均應撤銷。㈢被告蘇美珠應將系爭八德房地以桃園市八德地政事務所登記字號德資字第003690號所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷。㈣被告蘇美珠應將系爭桃園房地，以桃園市桃園地政事務所登記字號桃資登字第014190號所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷。㈤被告李綜宸應將系爭桃園房地，以桃園市桃園地政事務所登記字號桃資登字第014180號所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷（見本院卷二第206頁）。按原告所追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程式得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭（最高法院96年度台上字第47
1號判決意旨參照）。且不甚被告之防禦及訴訟終結，故原告上開所為訴之追加，核與前開規定相符，均應准許，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠被告鄭明君於101年9月間，開立付款人為中國信託商業銀
行（下稱中信銀行），支票號碼EC0000000、EC0000000、EC0000000號，票面金額分別為新臺幣（下同）669,500元、3,390,000元及1,100,000元，總計發票金額為3,159,50
0元支票3紙（下合稱系爭支票，見本院卷一第8至10頁），作為擔保向原告借款，經原告同意後，原告即於101年9月19日、24日共分3筆分別自訴外人 楊恭泉 、 劉淑慧 之帳戶匯款1,489,000元、1,350,000元、1,350,000元至被告鄭明君所指定之訴外人 郭子誠 、 曾怡軒 及 林偉翔 帳戶內，詎系爭支票屆期均遭退票，且被告鄭明君早已失聯而不知去向，原告始知遭被告鄭明君以借款為由騙取原告匯款。嗣經原告取得對被告鄭明君之執行名義後（即鈞院101年度司促字第00000號支付命令暨其確定證明書），聲請對被告鄭明君之財產為強制執行時，發現被告鄭明君分別已於102年1月23日、同年1月25日已將所有系爭八德房地及桃園房地（以下合稱系爭不動產）均以「贈與」名義，分別移轉所有權登記予被告即鄭明君之妻曾麗芬及被告即鄭明君之父鄭瑞躍，亦分別設定最高限額抵押權予被告蘇美珠及李綜宸。被告間之贈與、移轉所有權登記及設定最高限額抵押權登記之行為，顯然詐害原告對被告鄭明君之債權。為此，爰依民法第244條規定，請求法院撤銷被告間之贈與、移轉及設定最高限額抵押權之行為。
㈡本件原告與被告鄭明君間之系爭借款債權，既有被告鄭明君
交付原告之支票暨其退票理由單及原告匯款至被告鄭明君指定帳戶之匯款交易狀態查詢表可稽（見本院卷一第16至18頁），且經原告聲請鈞院核發101年度司促字第32426號支付命令（下稱系爭支付命令），而被告鄭明君亦未於法定期間內提出異議，系爭支付命令因而確定（見本院卷一第22至23頁），足徵系爭借款債權確屬存在。被告鄭明君於系爭支付命令確定日（即102年1月10日）前後之102年1月9日及同年月15日分別以「贈與」名義辦理所有權移轉登記，並非買賣或其他有償行為，致被告鄭明君名下資產驟減，無足以清償系爭借款債權，被告前開所辯，顯與客觀登記事實不符。縱認被告曾麗芬或鄭瑞躍就系爭不動產之所有權移轉行為係屬有償，然被告鄭瑞躍及曾麗芬均明知被告鄭明君負有高額債務，是被告曾麗芬與鄭瑞躍於移轉系爭不動產所有權時，確實具備損害原告債權之意思，依民法第244條第2項之規定，原告亦得訴請撤銷上揭被告鄭明君與鄭瑞躍及曾麗芬等就系爭不動產所為之贈與之債權行為與移轉所有權之物權行為。
㈢被告蘇美珠稱有領用存款並以現金交付710萬元之借款予被
告鄭明君，然至多僅能證明被告蘇美珠有提領款項之紀錄，無足證明被告蘇美珠與被告鄭明君間有交付借款、成立借貸關係之事實。被告鄭明君簽立之「領款收據」顯係訴訟後方逕自製作之嫌，無足證明上揭交付借款與成立「借貸關係」之事實甚明。被告等亦無舉證被告鄭明君與蘇美珠間於設定最高限額權時存有其他對價關係，揆諸最高法院51年度台上字第3528號判例之見解，被告鄭明君與蘇美珠間最高限額抵押權之設定行為即屬無償行為，殆無疑義。且被告鄭明君亦未證明與李綜宸有何債權債務關係之資料，實堪認定被告鄭明君與被告李綜宸間設定系爭桃園房屋之最高限額抵押權之行為確屬無償行為甚明。原告自得撤銷被告鄭明君與蘇美珠、李綜宸間就系爭不動產所為之抵押權設定登記之物權行為。
㈣並聲明：⑴被告鄭明君與被告鄭瑞躍間就系爭桃園房地，所
為之贈與行為及所有權移轉之物權行為均應撤銷；⑵被告鄭明君與被告曾麗芬間就系爭八德房地所為之贈與行為及所有權移轉之物權行為均應撤銷；⑶被告蘇美珠應將系爭八德房地以桃園市八德地政事務所登記字號德資字第003690號所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷；⑷被告蘇美珠應將系爭桃園房地以桃園市桃園地政事務所登記字號桃資登字第000000號所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷；⑸被告李綜宸應將系爭桃園房地以桃園市桃園地政事務所登記字號桃資登字第014180號所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠原告主張為被告鄭明君之債權人並塗銷系爭不動產所有權移
轉及最高限額抵押權設定之依據，無非以鈞院101年度司執字第32426號支付命令為據。惟查本件被告鄭明君從未收受上開支付命令，在原告提出本件訴訟前，被告鄭明君亦未曾知悉有該支付命令存在，該支付命令確有未送達之情事，該支付命令已失其效力。原告並非民法第244條第1項規定之債權人，自不得依該規定起訴撤銷被告鄭明君系爭不動產之移轉及設定抵押權之行為。原告所稱借貸之款項其匯款名義人或解款帳戶名義人，均非原告與被告鄭明君之名義，被告鄭明君亦無指示原告匯款至其所稱之帳戶內。被告鄭明君係透過友人介紹於99年至101年間擔任原告經營六合彩之組頭，協助原告處理代收、代付賭客之賭金及發放獎金等工作，此乃原告所提系爭支票之由來，亦可證明本件原告與鄭明君間資金流向，並非一般借貸關係。故本件原告與被告鄭明君間，僅有賭債關係，依法被告鄭明君自得拒絕給付，原告提起本件撤銷之訴，實無理由。
㈡又本件被告鄭明君以自已之名義購置之房地，其中系爭八德
房地之總價為1,095萬元，其中貸款984萬元，自備款111萬元，此有該不動產買賣契約書可稽（見本院卷一第188至
189頁），而該不動產除自備款外，大部分貸款係向被告鄭瑞躍或曾麗芬所借，亦有其匯款紀錄可參（見本院卷一第19
0至191頁），並非由被告鄭明君支付。另系爭桃園房地部分，該部分買賣契約書紙本雖已佚失（總價790萬元，貸款
681萬元，自備款109萬元），惟其中自備款50萬元係被告鄭明君向鄭瑞躍所借，其餘貸款亦多由鄭瑞躍或曾麗芬支付，系爭桃園房地亦非由被告鄭明君支付。是被告鄭瑞躍與曾麗芬確實有繳納系爭不動產房貸，故被告等人間移轉系爭不動產之所有權行為並非無償，更無基於損害原告債權之故意，故原告自不得依民法第244條第1項請求撤銷系爭不動產之移轉。況於102年1月9日被告鄭明君移轉系爭八德房地予曾麗芬時，原告聲請之支付命令尚未確定，亦即尚未取得原告所稱之債權，參酌前開判例之意旨，原告自不得主張民法第244條之撤銷權。
㈢依被告蘇美珠交付與訴外人 何朝國 之支票影本3紙、被告蘇
美珠所有元大銀行南提分行帳號0000000000000000帳戶於10
1年12月17日、101年12月20日、102年1月21日領款紀錄、被告蘇美珠所有中國信託商業銀行帳號0000000000000帳戶101年2月24日、102年1月28日及102年1月31日領款紀錄及被告鄭明君簽立之領款收據10紙在卷足憑，堪認被告鄭明君、鄭瑞躍與蘇美珠於101年12月間即約定由被告蘇美珠借款予被告鄭明君，並設定被告鄭明君名下不動產之最高限額抵押權為擔保，自難認被告鄭明君、鄭瑞躍主觀上係為避免系爭不動產為法院假扣押，始為上開登記（見本院卷一第174至175頁）。參以原告對被告鄭明君所提之支付命令雖於101年12月21日發生送達效力，並於102年1月10日確定，然該支付命令於101年12月11日寄存送達於桃園縣政府警察局桃園分局青溪派出所，未據被告鄭明君或其同居人、受僱人領件，有臺灣桃園地方法院送達證書及桃園縣政府警察局桃園分局青溪派出所郵務機構送達訴訟文書專卷4紙存卷可參，足證該支付命令係依民事訴訟法寄存送達規定而生效力，則被告鄭明君所辯，尚非子虛。又被告鄭明君因積欠訴外人何朝國及 江明宏 欠款，急需解決，遂委請被告鄭瑞躍之友即被告蘇美珠出面解決，雙方早於101年12月1日即已訂定「抵押權設定契約書」。然因被告鄭明君將前揭不動產權狀遺失，無法及時向地政機關設定抵押權；嗣被告鄭明君聲請書狀補發之期間，訴外人江明宏又於101年12月11日，已對系爭桃園房地辦理假扣押登記，致使被告蘇美珠無法辦理抵押權登記，嗣被告蘇美珠與江明宏協商後，江明宏始於
102年1月7日撤銷假扣押之強制執行，致使被告蘇美珠辦理抵押權登記之程序遭受拖延（見本院卷一第218至223頁），顯見被告蘇美珠等人設定抵押權確屬有償行為，甚為灼明。
㈣並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵若受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告向本院聲請發支付命令，並由本院於101年12月4日核
發101年度司促字第32426號支付命令，內容為債務人鄭明君應向債權人詹麗玉清償4,189,000元加計利息之支付命令，並以寄存送達之方式送達，嗣於102年1月10日宣告確定在案。
㈡被告鄭明君對本院上開101年度司促字第32426號支付命令提
起再審，經本院102年度再字第7號裁定駁回再審之訴，經被告鄭明君向臺灣高等法院提起抗告，復經臺灣高等法院以102年度上字第1264號裁定駁回抗告，嗣經被告鄭明君向最高法院提起再抗告，經最高法院於103年9月9日以103年度台上字第738號裁定駁回再抗告確定（見本院卷一第155至160頁）。
㈢被告鄭明君於102年1月9日將其名下之系爭八德房地，以
贈與為名義登記至被告曾麗芬名下（見本院卷一第50至62頁）。
㈣於102年1月15日，被告鄭明君將系爭八德房地設定最高限額
抵押權1,000萬元予被告蘇美珠（見本院卷二第57至63頁）。
㈤於102年1月14日，被告鄭明君將其名下之系爭桃園房地，設
定最高限額抵押權360萬元予被告李綜宸（見本院卷二第42至48頁）。
㈥於102年1月15日在將系爭桃園房地設定最高限額抵押權240萬元予被告蘇美珠（見本院卷二第49至55頁）。
㈦於102年1月17日被告鄭明君以贈與為名義將系爭桃園房地
移轉登記至被告鄭瑞躍名下，並於102年1月25日完成登記（見本院卷一第66至70頁）。
四、本件原告主張被告鄭明君積欠原告4,189,000元之債務並經本院核發支付命令，被告鄭明君將系爭不動產贈與及移轉登記予被告曾麗芬、鄭瑞躍，復無償設定最高限額抵押權予被告蘇美珠、李綜宸，使其財產不足清償對原告之債務，侵害原告之債權，為此依民法第244條之規定，被告間系爭不動產贈與及移轉登記行為及設定抵押權行為等節，均為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠原告與被告鄭明君間是否存有4,189,000元之消費借貸債務？原告是否為被告鄭明君之債權人？㈡原告是否有權撤銷被告鄭明君與被告曾麗芬間及與被告鄭瑞躍間之上開贈與行為？㈢原告是否有權撤銷被告鄭明君與被告蘇美珠間及與被告李綜宸間之上開設定最高限額抵押權之行為？茲分述如下：
㈠原告與被告鄭明君間是否存有4,189,000元之消費借貸債務
？原告是否為被告鄭明君之債權人？⒈按民國92年2月7日修訂民事訴訟法前，對於確定之支付命令
，如有同法第496條第1項之再審事由者，僅得依第507條準用再審之規定聲請再審。該法修訂後，依同法第521條第2項規定，對於確定之支付命令，如有同法第496條第1項之再審事由，固得提起再審之訴，惟當事人如在該法修訂前，已依同法第496條第1項規定聲請再審，經以未具再審事由裁定駁回者，即已經賦予救濟途徑，應認仍有民事訴訟法第498條之1之適用，不得以同一事由，對於原確定支付命令或駁回再審聲請之確定裁定，更行提起再審之訴（最高法院94年度台抗字第638號民事裁判意旨可參照）。
⒉經查，原告主張被告鄭明君於101年9月間向其借款，遂於同
年月19日、24日匯款1,489,000元、1,350,000元、1,350,000元至被告鄭明君所指定之帳戶，是以被告積欠其4,189,000元之債務，向本院聲請發支付命令，並經本院於101年12月4日核發101年度司促字第32426號支付命令，債務人（即被告）鄭明君應向債權人（即原告）詹麗玉清償4,189,000元加計利息之支付命令，並以寄存送達之方式送達，嗣於102年1月10日宣告確定在案。惟經被告鄭明君以系爭支付命令未合法送達為由提起再審，經本院法官以提起再審已逾30日之不變期間而以102年度再字第7號裁定駁回再審之訴，經被告鄭明君提起抗告，復經臺灣高等法院以102年度上字第1264號裁定駁回抗告，嗣再經被告鄭明君提起再抗告，經最高法院於103年9月9日以103年度台上字第738號裁定駁回再抗告確定，此有上開裁定附卷可稽（見本院卷一第155頁至第160頁），是以原告既已合法對被告鄭明君取得本院核發101年度司促字第32426號之確定支付命令，依104年7月1日修正前民事訴訟法第521條第1項規定，與確定判決有同一之效力，此業經本院依職權調取上開民事事件卷宗核閱明確，本院及兩造即應受該支付命令與確定判決同一效力之拘束，被告鄭明君不得再行爭執其與原告間之金錢債權，且被告鄭明君亦不爭執有收到原告所匯之款項（見本院卷三第21頁背面），益徵原告主張匯款予被告所指定之帳戶之事實為可採。此外，被告鄭明君未再舉其他事證供本院審酌，本院實難為有利於其之認定。是以，被告鄭明君雖以本件並非一般借貸，而係六合彩之賭債自得拒絕給付等語置辯，然其迄未能舉證以實其說，自不足採。依此，原告主張其對被告鄭明君有系爭借款之債權，應屬可採。
㈡原告是否有權撤銷被告鄭明君與被告曾麗芬間及與被告鄭瑞
躍間之上開贈與行為？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度台上字第
207號判決意旨參照）。⒉經查，經查，原告於101年9月19日、24日借款予被告鄭明君
之系爭借款債權，迄未受償，業如前述，而被告鄭明君業於
102年1月9日以贈與為登記原因，將系爭八德房地移轉登記予被告曾麗芬所有；於102年1月17日以贈與為登記原因，將系爭桃園房地移轉登記予被告鄭瑞躍所有，此有本院依職權調閱系爭不動產之土地、建物登記申請資料核閱屬實，有桃園市八德地政事務所102年3月27日德地登字第0000000000號、桃園市桃園地政事務所102年3月257桃地登字第1020004757號函附登記申請書及相關附件附卷足據（見本院卷一第49頁至第62頁、第65頁至第79頁），於移轉系爭不動產予被告曾麗芬、鄭瑞躍後，被告鄭明君名下財產僅剩桃園市○○區○○里○○○街○○號房屋、桃園市○○區○○里○○路○○○○○號房屋及桃園市○路段○○○○○號地號田地，價值分別為266,602元、119,590元、71元，別無其他任何責任財產，此有被告鄭明君於101年度全國財產稅總歸戶財產查詢清單1份可考（見本院卷一第24頁），已不足以清償原告之上揭債權，足見被告鄭明君移轉系爭不動產予被告曾麗芬、鄭瑞躍之無償行為，自有害及原告債權之行使。
⒊被告曾麗芬、鄭瑞躍均辯稱有幫忙出頭期款並代為繳納房貸
，並非無償贈與云云。經查，被告鄭瑞躍於審理時自陳：被告鄭明君說要投資桃園房地，所以跟伊拿了50萬元左右，自備款約100萬元，幫忙代墊約50萬元，八德房地基本是被告鄭明君夫妻自己出錢，有時候有跟伊拿一些錢繳貸款，約在
101年10月底、11月初知悉何朝國提告，說要查封鄭明君之房子，聽鄭明君說有欠江明宏錢，希望伊能幫他處理債務，伊就向蘇美珠提到可否借錢予鄭明君，並介紹他們認識，簽抵押借款契約並同意借1,500萬元左右，因為江明宏及何朝國都要求鄭明君還錢，而鄭明君沒有能力繳交貸款，鄭明君才希望由伊及曾麗芬來繳貸款，所以才將桃園房地及八德房地過戶至伊及曾麗芬名下，是辦理完贈與登記後才開始幫忙繳納貸款。鄭明君做生意不穩定會跟伊拿一點錢，並沒有明確說要拿來做生意或繳貸款，伊與鄭明君有資金往來等語（見本院卷三第40頁背面至42頁背面），並提出被告鄭瑞躍於
100年2月16日轉帳46萬元至被告鄭明君中國信託帳戶之存摺明細影本為佐（見本院卷三第50頁至第51頁），然被告鄭瑞躍已自陳與被告鄭明君持續均有資金往來，亦未言明所借資金之用途，是以被告鄭瑞躍有於100年2月16日匯款46萬元予被告鄭明君之原因眾多，究係借款或出資或贈與，其原因不一，實難僅以匯款46萬元，逕認被告鄭瑞躍有出資，且被告鄭瑞躍係在辦理贈與登記後始代繳系爭桃園房地之貸款，難認被告鄭明君與鄭瑞躍間為有償之行為。另被告曾麗芬雖提出於100年1月11日提領40萬元之存摺明細影本，僅足以證明被告曾麗芬有提領40萬元之事實，究是否用於繳納系爭八德房地頭期款之用或做為其他使用，甚或贈與他人則無從認定，且被告曾麗芬所提出繳納貸款之資料，亦係從辦理贈與登記之後之102年5月19日始開始代被告鄭明君繳納（見本院卷一第190頁背面），自難作為證明被告鄭明君與曾麗芬間為有償之行為。參以被告曾麗芬、鄭瑞躍均知悉被告鄭明君有積欠江明宏債務，有對外負債（見本院卷第41業、第43頁背面），始辦理系爭不動產贈與過戶，其主觀上均可知是以，原告依上開規定，訴請撤銷被告鄭明君與曾麗芬、鄭瑞躍間就系爭不動產贈與及所有權移轉之債權及物權行為，於法有據，應予准許。
㈢原告是否有權撤銷被告鄭明君與被告蘇美珠間及與被告李綜
宸間之上開設定最高限額抵押權之行為？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨可資參照）。次按債權人依民法第244條之規定，聲請法院撤銷債務人之有害債權行為，目的在於回復債務人之財產，以保全債權人之債權或權利（最高法院98年度台上字第925號判決參照）。撤銷權既為保全之手段，自僅能回復債務人責任財產之原狀而使全體債權人獲得共同擔保，此所以法律明文規定撤銷後得請求「聲命受益人或轉得人回復原狀」之原因。而依民法第244條第4項但書明定「但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限」之意旨，足見如物權已移轉於轉得人，轉得人又為善意，撤銷權之效力顯不及於該轉得人，債務人當無從對於轉得人行使物上請求權。由是以觀，債務人之財產既已無從回復原狀，債權人行使撤銷權即無從達保全債權之目的，則債權人請求撤銷債務人間所為債權及物權行為，即欠缺權利保護要件。而所謂「知撤銷原因」必須受益人或轉得人對於債務人之行為有害及債權之事實，即債務人於行為時已無足以清償債務之責任財產，債權人之債權將可能因債務人所為有償行為或無償行為，而無法受足額之清償等情有所認知，始足當之。又受益人、轉得人「知悉撤銷原因」之撤銷詐害行為之積極要件事實，應由主張應撤銷之債權人負舉證之責任。
⒉經查，被告蘇美珠於審理時供稱：因為跟渠老師鄭瑞躍很熟
，於101年11月鄭瑞躍向渠稱其子鄭明君有欠何朝國及江明宏錢，希望渠能幫忙，並可提供鄭明君之不動產作為擔保，不足之部分，鄭瑞躍亦可擔任借款連帶保證人，渠評估後同意借款鄭明君1,500萬元，而於101年12月1日簽立抵押權設定契約書，是於101年12月19日時，先支付500萬元台支票給何朝國，因為何朝國當時已經設定抵押權及流抵約定，後來因為渠要求先還500萬元，要何朝國塗銷抵押權及流抵約定，並撤回執行案號，渠負責清償何朝國八百萬元，渠後來於102年8月30日又付了300萬元給何朝國，故總共支付給何朝國800萬元。江明宏的部分因為鄭明君欠他150萬元，渠自己去跟江明宏協調，最後還給江明宏50萬元和解，江明宏就撤回強制執行的部分。後來其他的部分，就依照原本約定，照契約書走，所以金額在102年3月31日交付給鄭明君。當時鄭明君要借錢時，渠就有要求先設定抵押權，因鄭明君權狀遺失須補發，必須要公告，前後需要35天，故變成渠先支付給何朝國，等權狀拿到後才去設定抵押，設定的抵押標地○○○區○○段2075及2112建號建物及同段609地號土地、桃園市○○段○○○○○○○○○○號建物及同段261地號土地。被告李綜宸是 渠夫 ，其中有一筆40萬元是由李綜宸之帳戶所提出，因渠需要錢時，都會從李綜宸之帳戶提領出來，因為是夫妻關係，才會設定最高限額抵押權人為李綜宸，總共設定3筆，1筆1,000萬元，1筆360萬元，1筆是240萬元，其中擔保債權360萬元之最高限額抵押權是設定在李綜宸名下等語，亦據提出101年12月1日抵押權設定契約書
1份、桃園縣地政資訊網-桃園縣政府地政局登記案公告查詢資料2紙、102年1月7日江明宏之民事聲請撤回假扣押強制執行狀、系爭桃園房地第二類土地登記謄本、債務清償和解協議書各1紙，及八德市農會、臺灣土地銀行八德分行之支票影本共3紙、蘇美珠之元大銀行南崁分行帳號0000000000000000號帳戶於101年12月17日、同年月20日、102年
1月21日領款紀錄、中國信託商業銀行帳號0000000000000號帳戶101年12月24日、102年1月28日及同年月31日領款紀錄及鄭明君簽立之領款收據多紙（見本院卷一第218頁至第223頁、第237頁至第245-1頁）在卷足憑；又被告蘇美珠交付予何朝國之支票3紙確經提示付款，亦經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官發函八德市農會、臺灣土地銀行八德分行分別以104年2月11日桃八農信字第0000000000號、土地銀行104年2月10日德存字第1045000091號函覆，此徵桃園地檢署103年度偵續一字第65號不起訴處分書可稽（見本院卷二第16頁），堪認被告蘇美珠及李綜宸確實有借款予被告鄭明君，並為被告鄭明君清償債務，否則訴外人江明宏豈會願意於102年1月7日具狀聲請撤回假扣押？（見本院卷一第223頁）益徵被告蘇美珠與鄭明君所辯可採。且雙方早於101年12月間即約定被告鄭明君應將名下之不動產為被告蘇美珠設定最高限額抵押權作為擔保，惟因建物所有權狀遺失申請補發，且為處理被告鄭明君之債權人江明宏所為假扣押強制執行之聲請，方遲延抵押權登記之時間，核與被告鄭明君、鄭瑞躍及李綜宸所辯相符，亦堪採信，足認被告蘇美珠、李綜宸確有交付前開借款，並為擔保上開借款而設定前揭最高限額抵押權。況依被告蘇美珠、李綜宸與被告鄭明君就系爭不動產所設定之最高限額抵押權所擔保之範圍包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、承兌、票據、背書票據、保證）…等（見本院卷二第44頁、第52頁、第60頁），是系爭不動產之抵押權所擔保之債權，自及於抵押權設定前被告鄭明君向被告蘇美珠、李綜宸借款1,500萬元之債務，是原告主張被告鄭明君與被告蘇美珠、李綜宸就系爭不動產設定最高限額抵押權為無償行為，自不足採。
⒊原告復未就被告蘇美珠、李綜宸於為系爭不動產設定最高限
額抵押登記行為時，已知悉原告對被告鄭明君有債權存在一節為舉證，亦未能使本院就被告蘇美珠、李綜宸於系爭不動產設定最高限額抵押權登記時明知有損害原告之權利等情形成確信。準此，原告既未能另舉其他事證以實其說，揆諸前揭說明，尚難認原告業就民法第244條第2項所定有償行為之詐害債權撤銷權所應具之權利要件事實已盡其舉證之責。
五、綜上所述，被告鄭明君分別贈與被告曾麗芬、鄭瑞躍系爭八德房及系爭桃園房地，既有害及原告之債權，則原告依民法第244條第1項規定，請求被告鄭明君與曾麗芬、鄭瑞躍間分別就系爭八德房地、桃園房地所為贈與之債權行為，及所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷，為有理由，應予准許，惟原告並未舉證被告被告蘇美珠、李綜宸與被告鄭明君間設定上開最高限額抵押權為無償行為，且明知有損害原告之權利，是其主張撤銷被告鄭明君與蘇美珠、李綜宸間就系爭不動產設定前揭最高限額抵押權之登記並予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國106年2月17日
民事第三庭法官姚重珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月20日
書記官藍盡忠