臺灣高等法院112年度上易字第1238號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第1238號刑事判決

裁判日期：民國112年11月22日

裁判案由：過失傷害

臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第1238號上訴人臺灣 士林 地方檢察署檢察官被告余子琳選任辯護人朱容辰律師上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國112年3月28日所為110年度易字第191號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵續字第92號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本案經本院審理結果，認原審就卷內證據調查的結果為綜合判斷，以不能證明被告余子琳犯罪為由，諭知被告無罪，已詳敘其證據取捨的理由，且不悖論理及經驗法則，核無不當，應予以維持。
貳、檢察官上訴意旨略以：
一、依據吳童於原審審理時的證詞，無從認定 林童 回到教室的時候，究竟 葉童 是否仍在踢吳童，抑或已經停止踢吳童，吳童證詞僅能認定葉童停止踢吳童之時，林童已經回到教室等情，並非如原審判決所認定的「吳童既稱林童在第2次找完被告，返回A教室時，葉童已停止踢其頭部」等情。是以，原審前述推論，似已曲解吳童證詞的內容，與經驗及論理法則有違。
二、一般人在遭他人以腳持續踢頭部等外力攻擊時，除當天顯而易見的頭部瘀傷或擦傷外，後續陸續出現頭暈、嘔吐、腦震盪等，甚至會出現耳鳴等嚴重症狀。本件被害人吳童於案發當時僅是稚齡兒童，身體骨骼等尚屬脆弱狀態的發育階段，與一般正常成年人相較，吳童案發後陸續出現頭暈、嘔吐、頭部外傷症候群、雙側感音性聽損、雙側耳鳴、急性外傷後頭痛、目眩、疑腦震盪後遺症、他覺性耳鳴等傷害，更屬想當然爾之事。而依據吳童及林童的證詞，倘若被告在林童第一次前往告知葉童在踢吳童之時，有前往教室察看並制止者，葉童基於畏懼老師出面制止心態，自然不敢再持續踢吳童，吳童可立即脫離遭受葉童持續以腳踢頭的攻擊狀態。原審判決未考量案發當時，葉童是持續以腳踢吳童頭部，一旦經被告制止，吳童即可立即脫離葉童的持續攻擊，竟將吳童所受傷勢，片面認定成：「吳童此部分傷害結果已經造成，而為被告所無從防免」，進而遽認「被告可能對業已結束之傷害行為無從制止，致對吳童最初之傷害結果發生缺乏可避免性，更不能令被告必須對後續更重之結果負責」等內容，其認定亦顯與經驗及論理法則未符。
參、被告及辯護人為她所為的辯解：
一、被告辯稱：當時僅有我一個人，沒有人可以支援我，我一個人要打掃、跟我說話的小朋友很多，還要幫小朋友添湯添飯，我也怕其他小朋友踩到地上的湯跌倒，所以才先請林童趕快回去。我是無辜的，請判我無罪。
二、辯護人為被告辯稱：㈠檢察官當時起訴園長李敏華的理由，在於她未配置足夠人力
。在園方未配置足夠人力的情況下，又要求被告負起責任去防護傷害的發生，此部分顯然自相矛盾。何況檢察官也一直未說明，被告究竟有何通天本領，可以在這樣的狀況下去防護，檢察官對被告顯然是過於苛求。
㈡被告是否在收到林童的通知之後，沒有即時前去阻止，而導
致傷害擴大，而該當不純正不作為犯一事，應由檢察官舉證被告去的時候傷害仍在持續中。而依照檢察官所指出最有力的供述證據即林童的證詞，她說「我想應該是他們已經踢完了，我才去告訴老師」，且檢察官忽略人在被攻擊時有防衛自己的本能，傷害行為是不可能一直持續的，會因為人的防衛本能而停止。何況依 楊美慧 所述，在事發、隔天的時候有請小朋友進行模擬，確認是在吳童遭攻擊行為停止後才去通知被告，應認檢察官的上訴顯然無理由。
肆、本院駁回檢察官上訴的理由：
一、犯罪事實應憑證據以資認定，法院如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判的基礎。而證據的取捨與證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷的職權；如果法院就此所為的裁量及判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗的定則或論理法則，且於判決內論敍其何以作此判斷的心證理由者，即不得任意指摘其為違法。
二、檢察官及被告所不爭執的事實：㈠被告於民國000年0月間在「私立 愛麗兒 文理語文美術珠心算
短期補習班」（址設：新北市○○區○○路000巷00號2樓，以下簡稱愛麗兒補習班）任職，擔任行政人員，負責協助補習班各項事務，並於中午時間其他老師外出接學生時，須替代帶班老師巡視各教室內學童之情形；李敏華則為愛麗兒補習班的負責人，李敏華所涉業務過失傷害罪嫌，已經臺灣士林地方法院以109年度易字第244號公訴不受理。
㈡000年0月間愛麗兒補習班共有A、B、C、D、E等5個教室。A教
室旁邊另有一間充當打飯間的多功能教室，該多功能教室亦得回復原狀供外聘美語老師上課使用。
㈢學童吳○○（000年0月生，真實姓名詳卷，以下簡稱吳童）、
林○○（000年0月生，真實姓名詳卷，以下簡稱林童）、葉○○（000年0月生，真實姓名詳卷，以下簡稱葉童）於000年0月間，均為愛麗兒補習班的一年級學童，配置在補習班的A教室。
㈣107年9月26日12時30分至13時左右，一年級帶班老師楊美慧
外出期間，吳童因見林童的鞋子遭葉童踩在腳下不願歸還，吳童遂彎腰趴至桌下，欲幫林童取回鞋子，卻遭葉童以腳踢他右邊太陽穴，吳童頭部因此撞到旁邊椅子，過程中葉童以腳踢吳童的頭部數下；而吳童於同日晚間返家後，其母乙○○即與吳童前往就醫，吳童經診斷受有左側額頭瘀傷、右耳瘀傷的傷害。
㈤愛麗兒補習班於107年9月26日12時至13時的運作，12時20分
第一批前來的是金龍國小學生5、6名，當時補習班內有2位老師，分別是楊美慧與被告；另名帶班老師 江宜珍 帶回第二批學生時，楊美慧會出去接北峰國小的學生，此時補習班內有江宜珍與被告2位老師。江宜珍與被告負責在安親班內巡視，並由江宜珍負責D、E教室，被告則負責A、B、C教室及多功能教室，亦即被告除負責照顧A教室內的學生之外，亦須協助前來多功能教室添湯、盛飯的學生。
㈥107年9月26日13時愛麗兒補習班的多功能教室要充作外聘美
語老師上課使用，葉童以腳踢吳童時，被告正在該多功能教室整理環境。葉童在A教室內以腳踢吳童時，林童曾兩次前來該多功能教室向被告反應此情，待被告抵達A教室時，葉童、吳童的衝突事件已結束。
㈦以上事情，已經乙○○、吳童於偵訊或原審審理時（偵卷第13
、17、109、130-131頁，原審易字卷一第40-42、104-107頁）、葉童於警詢時（偵卷第21-23頁）、林童於原審審理時（原審易字卷二第136-138頁）、李敏華於偵訊時（偵卷第121頁、偵續卷第31-32頁）、江宜珍於另案審理時（偵續卷第83-85、87-91、94頁）分別證述屬實，並有吳童受傷照片4張、汐止國泰綜合醫院107年9月26日的診斷證明書、楊美慧、江宜珍及被告等人所繪製的教室平面圖5張等件在卷可佐（偵卷第27-31頁，偵續卷第121-125頁），且為檢察官、被告及辯護人所不爭執，這部分事實可以認定。
三、刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」由此可知，不純正不作為犯是以不作為的方式，實現刑法通常以作為之方式規定的犯罪行為，則行為人是否成立不純正不作為犯，除須具備保證人地位，因於履行其防止結果發生的義務，致生構成要件該當結果之外，亦須其作為義務在物理上、現實上或空間上有實現可能，而具備作為能力，始足當之。本件由前述不爭執事項的說明可知，在葉童於A教室內以腳踢吳童時，被告除須負責照顧A教室內的學生之外，並須同時負責B、C教室及多功能教室，亦即須協助前來多功能教室添湯、盛飯的學生，並且必須及時整理多功能教室的環境，以期於當日13時前回復原狀而供外聘美語老師上課使用。由此可知，被告於本件案發期間內，兼顧多重義務在身，倘若她身處某間教室內處理事務時，另間教室的學童發生危險或意外，即難以苛責被告何以未能在場防範。亦即，被告當時既然身兼多數學童秩序、安全維護的責任，僅能以她巡視過程中所發現，或學童前來告知等狀況為限，始具預見可能性，並以積極作為防止的範疇，而課予她保證人的作為義務。是以，被告在葉童於A教室內以腳踢吳童時，既然正在多功能教室整理環境，即無從注意到A教室內的狀況，且林童前來告知時，葉童與吳童於A教室內的衝突事件已經結束（詳如下所述），即難認被告的積極作為對於本件傷害結果的發生具有可避免性，自不成立過失不純正不作為犯。
四、檢察官上訴意旨雖指稱：依據吳童及林童的證詞，如被告在林童第一次前往告知時，有前往A教室察看並制止，吳童可立即脫離遭受葉童持續以腳踢頭的攻擊狀態，自可避免受有前述傷勢等語。惟查：
㈠人的記憶並不是像照片或錄影機一樣，而是原本就有其限制
與缺陷，很大程度受到理解力與注意力的限制，尤其隨著時間的經過，人類通常只記得事情發生的要點，而不太記得事情發生的細節；而且，記憶並不是永遠不變，而是一個建構的過程，它會經過修改、變更與重新安排，如果聽聞一個事件的新資訊，就有可能會把它跟自己記得之事混在一起。這意味時間是證人證詞正確性的最大敵人，不實的記憶通常不是人們亂編出來的，而是根據我們所預期或希望發生之事，有邏輯地發展成我們的記憶，尤其兒童、老年人、智商較低、睡眠不足或總是迎合別人的人特別容易受到錯誤資訊的影響（ 亞當 ‧ 班福拉多 著， 堯嘉寧 譯，《不平等的審判：心理學與神經科學告訴你，為何司法判決還是這麼不公平》，第140-150、157頁）。是以，人的記憶既然不是那麼可靠，加上兒童囿於身心發展及語言能力等限制，對於所遭遇之事不僅可能因描述或表達能力不足，更可能因為誤解問題、陳述不清、不當誘導或心理壓力等因素，潛藏證詞容易受到扭曲、污染的高度風險，而影響其陳述的真實性，則在決定是否採納兒童的證詞時，自應特別注意其證詞的可信度，以其他的直接證據或間接證據以資補強。
㈡由前述不爭執事項有關於林童與吳童出生年月的記載，可知
林童與吳童於本件案發時均僅為6歲的兒童，依照上述說明所示，2人囿於身心發展及語言能力等限制，證詞的可信度本就未必可信。而林童於原審審理時證稱：因為老師沒有馬上處理，所以我講了第2次，我忘記第1次跟第2次隔了多久，我只記得我講了第2次以後，有個老師過來處理，但我不確定是不是就是我講的老師，葉童踢吳童一下子而已，沒有踢很久，我想當時應該是他們踢完了，然後我才去告訴老師，第2次我去跟被告講的時候，葉童已經停止踢吳童了等語（原審易字卷二第139、141-143頁）。又人有防衛自己的本能，則人在遭逢攻擊時，會因為人的防衛本能而停止，除非是深仇大恨或精神障礙，殊難想像傷害行為會一直持續。由此可知，前述林童證述葉童踢吳童一下子而已，沒有踢很久等情，核與一般人的經驗常情相符，可以採信，自應認林童於前去多功能教室找被告時，葉童對吳童的攻擊行為已經停止。
㈢吳童於原審審理時雖證稱：林童第2次去找被告後，被告有前
來A教室門口，此時葉童仍持續踢他頭部，被告站在A教室門口，未為任何處理等語（原審易字卷一第108-109頁）。然而，吳童此部分證詞核與前述林童證稱她第2次找老師時，葉童已停止踢吳童一節不符，且吳童又證稱：「（問：葉童最後是為什麼停下來不踢你的？）忘記了」、「（問：當時林童是否已經回到教室了？）是」等語，則吳童此部分證詞是否可採，即有疑義。又吳童於原審審理時證稱：「（問：葉童踢你時，你是整個人都在桌子底下嗎？）是」等語（原審易字卷一第107頁），則以吳童當時的身高及被踢時始終躲於桌子底下的情況來看，他能否清楚看清或瞭解林童去找被告的時機與他被踢何時停止之間的關連性，亦有疑義。何況楊美慧於原審審理時亦證稱：「（〈提示偵續卷第31頁〉問：據李敏華到庭證述：『我們隔天有求證跟還原，我們有讓該桌4-6位小朋友還原狀況』，惟李敏華在上次法院作證時，證稱『我們』是指楊美慧，是否有此事？）是。（問：可否說明當天如何求證及還原的情況？）因為我當時不在場，當天回來的時候，小朋友陸續跟我告狀，小朋友就只有講葉童踢吳童，因為一開始我是不知道為什麼會踢，所以我才會說『讓楊老師瞭解前面是發生什麼事，所以葉童才要去踢』所以我請他們大概模擬一下讓我知道。（問：余子琳在接獲小朋友之訊息後，究竟有無過去教室？）她有過去教室，因為我們午餐放置的教室與我的教室是隔壁，門是左右這樣子，小朋友是有跟我說， 小余 老師有走過來到我的教室門口看，小朋友是這樣跟我講。（問：模擬還原時，在模擬的過程中，小朋友是何時通知小余老師，時間點是在葉童踢完人，還是正在踢時？）已經踢完了」等語（原審易字卷二第35頁）。
綜上，由前述楊美慧證詞及吳童被踢當時始終躲於桌子底下的客觀事證來看，吳童證詞的可信度較低，應以林童所述較為可採。
㈣綜上，被告本非衝突現場之A教室的負責教師，吳童遭踢打時
，被告因安親班的任務分派，恰在隔壁教室打掃環境，非在案發現場管理教室內秩序，已難以事先預防吳童遭踢打的情況發生。何況吳童是於短暫時間內遭踢打，縱使被告於案發時立即前往案發現場，亦無從及時防止或改變吳童已遭傷害的事實。是以，被告的不作為與吳童的傷勢間即難認具有相當因果關係，檢察官的上訴意旨並不可採。
伍、結論：本院審核全部卷證資料後，認定檢察官起訴被告涉犯業務過失傷害罪，除吳童與客觀事實不符的供述之外，並無其他任何積極證據可以證明被告的犯行，則依照上述說明所示，既不能證明被告犯罪，自應為無罪諭知。檢察官上訴意旨仍依憑吳童的證詞予以指摘，未能再積極舉證被告確有起訴意旨所指的犯行，已經本院論駁如前所述。原審同此見解而為無罪諭知，經核並無違誤，檢察官猶執前詞指摘原審判決證據取捨及認定不當，其上訴理由並不可採，應予以駁回。
陸、法律適用：刑事訴訟法第368條。
本件經檢察官陳姿雯偵查起訴，於檢察官吳昭瑩提起上訴後，由檢察官李奇哲在本審到庭實行公訴。
中華民國112年11月22日
刑事第八庭審判長法官廖建瑜
法官林呈樵法官林孟皇本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邵佩均中華民國112年11月22日