臺灣高等法院112年度上訴字第3005號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3005號刑事判決

裁判日期：民國112年11月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3005號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告謝宇峰選任辯護人趙元昊律師
簡靖軒 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第1182號，中華民國112年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第23249、27242號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案檢察官僅就原判決之「沒收」提起上訴（見本院卷第27至30頁、第78頁、第132頁），被告謝宇峰僅就原判決之「刑」提起上訴（見本院卷第31至34頁、第79頁），是本院上訴審理範圍應以此為限，合先敘明。
二、被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共7罪）。各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。所犯7罪應予分論併罰，業經原判決認定在案。
三、加重減輕其刑之理由㈠犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告犯如原判決事實一之㈠至㈦所示販賣第二級毒品罪，除於偵查及原審時認罪（見偵字第23249號卷第587頁，原審卷第143頁）外，亦於本院準備程序期日及審理時自白（見本院卷第79頁、第176頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡不符刑法第62條前段規定之理由
⒈刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，並非以有偵查
犯罪職權之公務員確知其人犯罪無誤為必要，僅須知其有犯罪嫌疑時，即得謂為已發覺。此項對犯人之嫌疑，倘有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首。又裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，固有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該規定之文義及立法意旨。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，在法律上僅賦予一個單一犯罪事實之評價，具有不可分割之實質，此與想像競合犯係數個犯罪事實競合於一個行為之上，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，截然不同，故而於實質上一罪之情形，倘行為人之部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用（最高法院112年度台上字第1687號判決意旨參照）。
⒉被告雖於111年6月9日警詢時稱：我曾經販賣大麻煙油給黃
詠翰3至4次，最近一次賣給他的時間在111年5月30日（按與原判決事實一之㈦之日期相同）；另我也有在111年5月23日販賣大麻煙油給Facetime帳號[email protected]的男子等語（見偵字第26818號卷第18頁），然查員警係於111年6月8日14時35分持搜索票前往被告位於臺北市○○區○○路00巷0號000號房之住處執行搜索，並當場扣得原判決附表（下稱附表）二及附表三編號1至10所示之物，有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查（偵字第26818號卷第31至39頁），佐以被告於上揭警詢時稱：
附表二編號1、2之大麻煙油（下稱本案大麻煙油）是我於2個月前跟綽號「 小霖 」的男子，在新北市某統一超商，以新臺幣（下同）8萬元購買後，再自己分裝成瓶；本案大麻煙油是拿來自己使用跟販售給周遭朋友等語（見偵字第26818號卷第17至18頁），以及證人即承辦員警 李俊穎 於本院時證稱：我們在搜索時看到很多已分裝的大麻煙油後，就先詢問被告做什麼用途，被告坦承他有販賣；之後我們是依被告手機對話紀錄顯示的買賣時間及交易內容，去調閱監視器影像及追查匯款帳號，進而確認被告有本案7次販賣第二級毒品之犯罪事實等語（見本院卷第158至161頁），可知被告係於員警搜索並發覺被告「持有」本案大麻煙油且詢問其用途後，始坦承上開購入後自行分裝以伺機販賣以及查獲前曾「販賣」予 黃詠翰 及Facetime帳號[email protected]的男子數次之事實。又被告持有毒品之目的既在於販賣，則其因販賣而持有毒品之低度行為，本應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告「持有」本案大麻煙油之犯罪事實，既於搜索當時即經員警發覺並詢問其用途，依據前揭說明，縱其嗣後有主動供出販賣大麻煙油之犯罪事實，仍無自首減輕其刑規定之適用。
⒊員警所為上開搜索，雖係為追查被告另案涉嫌意圖販賣而
持有「含第三級毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）」之犯罪事實，亦即搜索前尚不知被告另涉持有或販賣「大麻煙油」之犯罪事實（下稱甲案），然在被告坦承此等事實前，員警既已早一步查獲本案大麻煙油，則不論其原先搜索之犯罪事實為何，均無礙於本案被告無從適用自首規定減輕其刑之結論。
⒋綜上所述，被告請依刑法第62條前段規定減輕其刑，要屬無據。
四、駁回上訴之理由㈠原審以被告被訴犯行事證明確，並依毒品危害防制條例第17
條第2項規定減輕其刑，復以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為第二級毒品，仍將含有大麻成分之大麻煙油販售予他人，助長毒品流通，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且所為實應予非難，並分別考量被告如其事實一之㈠至㈦所示販賣第二級毒品之價金及數量，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況及犯後始終坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1至7「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑7年，復說明本案大麻煙油應於事實一之㈦所示販賣第二級毒品之主文項下諭知沒收銷燬，各次販賣毒品所得應分別諭知沒收追徵，附表三所示之物不予沒收之理由等旨，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨有關自首部分，尚無可採，業經本院說明如前
。其雖另謂：請審酌被告僅有高中學歷，智識程度不高，且因一時失慮而為本案犯行，犯後已主動自首並坦承犯行，另本案毒品數量並非龐大，所生危害有限，請從輕量刑；原判決事實一之㈢及㈣認定被告販賣大麻煙油之「單價」分別為1,300元及3,500元，但均量處有期徒刑5年4月，似有失衡云云。惟有關刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。原判決業已審酌包含被告智識程度、犯後態度及各次販賣毒品之價金及數量在內之一切情狀，其所為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，縱與被告主觀上之期待不同，仍難指為違法。次觀原判決就其事實一之㈠至㈦所為量刑，對照各次販賣毒品之「總價」，尚無明顯失出失入之情形，被告針對特定販賣之「單價」指摘原判決量刑失衡，尚難遽採。從而，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
㈢檢察官上訴意旨雖謂：⒈被告於111年4月間購入本案大麻煙油
時，即有意圖販賣而持有之犯意，並已該當意圖販賣而持有第二級毒品罪，此部分犯行亦經臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度偵字第18742、26818號提起公訴（下稱乙案，見本院卷第43至46頁），尚難逕與本案販賣毒品行為論以吸收關係，其意圖販賣而持有行為仍在繼續狀態，豈有以已終止之販賣行為吸收繼續持有行為之理？是原判決就本案大麻煙油諭知沒收銷燬，尚嫌未恰（見本院卷第29至30頁）。⒉員警於執行搜索時，除扣得本案大麻煙油外，亦扣得附表三編號7所示現金416,000元，請依毒品危害防制條例第19條第3項沒收之（見本院卷第78頁、第132頁）云云。然而：
⒈行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持
有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確定之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。被告係於購入大麻煙油後自行分裝以伺機販賣，且在本案遭警查獲前，已成功販賣予黃詠翰及 周化堯 數次，業經本院認定如前，依據前引說明，可知其初始持有或意圖販賣而持有之行為，應為其後之販賣行為所吸收，不另論罪，乙案檢察官猶就此部分行為提起公訴，容有未恰（按本案係於111年11月4日繫屬於原審法院，乙案則於112年1月4日始繫屬原審法院，乙案經原審以112年度訴字第23號審理後，亦同此認定，就意圖販賣而持有本案大麻煙油部分不另為不受理之諭知，見本院卷第47至59頁）。原判決同此認定，並詳細說明本案大麻煙油應於事實一之㈦所示販賣第二級毒品之主文項下諭知沒收銷燬之理由（見原判決第8至9頁），經核於法尚無違誤。檢察官仍執已見，指摘原判決此部分沒收銷燬之諭知違誤，自難遽採。⒉毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自『其他違法行為所得』者，沒收之。」依其立法理由說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，即指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而「可能來自其他不明違法行為之不法所得」，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收等旨，可知須有事實足以證明被告所得支配之財物或財產上利益為「其他不明違法行為之不法所得」，始足當之。本案員警於搜索扣得本案大麻煙油時，雖亦同時扣得現金416,000元，然查被告於偵訊及原審時始終堅稱其中178,000元係客人託買包包的錢，15萬元是公司的周轉金，其餘則為自用，與本案販毒或其他違法行為並無關聯等語（偵字第26818號卷第90頁，原審卷第76頁），復無其他證據足認被告尚有其他販賣大麻煙油或違法行為之事實，自難僅憑上開搜索查扣之事實，遽認該等現金為其他不明違法行為之「犯罪所得」。至證人李俊穎雖於本院時稱：我們係因之前查獲 柯長興 持有大量含第三級毒品成分之毒品咖啡包，並發現被告有「提供資金」給柯長興之事實，因而在對被告執行搜索時，看到大量現金就予以查扣等語（見本院卷第163至166頁），然此至多僅能證明被告有提供資金予柯長興之事實，佐以被告於該案僅被訴與柯長興共犯意圖販賣而持有第三級毒品，並未實際販出，遑論有何犯罪所得，自難僅因被告曾經「提供資金」予柯長興之事實，逕認扣案之現金416,000元為其他不明違法行為之「犯罪所得」。
是檢察官請依上開規定沒收扣案現金416,000元，仍屬無據。
⒊綜上，檢察官徒憑前詞，指摘原判決違誤，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
㈣辯護人雖於本院言詞辯論終結後，另補充辯護稱：原判決就
被告查獲日期「111年6月8日」誤認定為「111年6月18日」，且員警於111年6月8日在被告松江路住處查獲之本案大麻煙油（附表二），及大麻1包、電子煙油主機（附表三）均係被告同一次購買，可以自己施用，也可以賣出，業據被告於乙案審理時供述明確，原判決未就附表三之大麻1包等物宣告沒收，尚有未恰云云（見本院卷第197至210頁）。然查上開原判決有關被告查獲日期之誤載，業經原審法院於112年7月25日裁定更正（見本院卷第105頁）。又被告雖於乙案審理時稱：我是在111年6月8日遭警查獲前「兩個月」向「小霖」購買本案大麻煙油及大麻花，也就是扣案的乾燥大麻，但當時他沒有花，所以先交付我大麻煙油，花是「1個月」前交給我的，我總共給「小霖」95,000元云云，然亦稱：
本案大麻煙油跟大麻花是「1個月」前取得云云（見本院卷第205頁），針對「本案大麻煙油」究係查獲前「兩個月」或「1個月」購得，已見齟齬。次查被告於警詢時已明確供稱：本案大麻煙油我是於2個月前跟「小霖」在新北市某間統一超商當面以8萬元購買100ML大麻煙油，然後我再自己將大麻煙油分裝成瓶（每瓶約0.5ML)；大麻部分是在1個月前跟「小霖」當面以15,000元購買10公克乾燥大麻，但詳細地點我忘記了等語（見偵字第26818號卷第17頁），於原審準備程序期日時亦稱：本案大麻煙油是我賣剩下的，大麻1包是我「自己」施用，電子煙油主機跟販賣無關，是我自己施用用的等語（見原審卷第75至76頁），仍與上揭乙案審理所言不符，倘若確係一次購買，分批交付，理應予以陳明，而非分別詳敘其購買大麻煙油及大麻之時間、數量、金額及地點，是其事後翻異前詞是否可信，殊非無疑。況查本案被告被訴7次販賣第二級毒品之客體均為「大麻煙油」，復無證據足證被告係意圖營利而販入上開「大麻」1包，或基於販入以外之其他原因而持有，嗣後萌生販賣營利之意圖，自難僅憑被告前述有瑕疵之供述，遽認上開大麻與本案販賣犯行相關，遑論併予宣告沒收銷燬。是辯護人徒憑前詞，指摘原判決未予沒收部分有所違誤，仍無可採。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國112年11月22日
刑事第十四庭審判長法官王屏夏
法官潘怡華法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國112年11月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。