裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2010號刑事判決
裁判日期：民國99年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2010號上訴人即被告 朱德聰 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1411號中華民國99年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第24020號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告朱德聰於96年12月12日前某日，在不詳之地點，向姓名年籍不詳，綽號「三八仔」之人，購入第一級毒品海洛因6包（（合計淨重57.61公克，純度63.57%，純質淨重36.62公克），並將之藏放於台中市○○路○○○巷○○號4樓之20居所內，嗣起意販賣上開毒品，而伺機予以分裝販出，意圖販賣營利而持有之，嗣於96年12月13日凌晨2時許，為警在上址查獲並扣得朱德聰所有之前開毒品海洛因6包，另扣得甲基安非他命3包（業經沒收）、塑膠分裝袋1包及電子磅秤1台等物，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參考。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30年上字第482號判例。再者，我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責。
三、次按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。所謂案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。實體上一罪或裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院32年上字第2578號、60年台非字第77號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，無非係以：(一)被告自承扣案之海洛因6包係伊所有之物，且扣案之海洛因共6包，淨重重達57.61公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽；而以每次吸食量而言，查獲之海洛因純度為百分之63.57，純質淨重36.62公克，以純度百分之百之海洛因，每日最高劑量0.06公克計算，可吸食610日，是以被告辯稱毒品海洛因係供自己吸食，顯然不合常理。(二)被告持有上開海洛因之純度，與一般施用者大抵為百分之20以下比較，應屬市場之「中盤」層級。（三）台灣地區天候不利保存毒品，沒有購買分裝袋之必要，且有遭警查緝指訴販賣毒品之風險，故被告不可能為了施用毒品而存放上開巨量毒品，為其主要論據。
五、被告於原審及本院均對於其持有上開扣案之第一級毒品等物坦承不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱：扣案的毒品是伊在96年11月底至12月初某日所購買，以供自己定時定量施用，伊施用海洛因已有多年歷史，且施用量甚大，因為毒品價格有波動且大量購買較便宜，多量購買可以取得較便宜之海洛因等語。經查：
（一）台灣台中地方法院檢察署因發覺被告朱德聰與另案被告 陳吉村 、 賴明春 涉嫌販賣毒品，乃指揮司法警察自96年11月29日起對朱德聰所持用之00000000000號行動電話實施監聽，經監聽結果，發現96年12月12日有人欲前往台中市○區○○街○○號3樓之4購買毒品，員警因而在96年12月12日下午3時30分許，在台中市○○路與仁義路口之「一品堂泡沫紅茶店」前查獲賴明春及被告朱德聰，並扣得上開行動電話，另於被告朱德聰所駕駛之BS-5581號自用小客車扣得電子磅秤1台、玻璃球1個，復於同日下午4時許，由朱德聰帶領警方至台中市○區○○街○○號3樓之4扣得甲基安非他命3包、電子磅秤1台、分裝袋1包、房屋租賃契約書1本、現金14萬6千元、手機3支（0000000000、0000000
000、0000000000號）、分裝袋1包、 湯志雄 身分證、駕駛執照等物，且經警在0000000000號通訊紀錄中之基地台附近尋得陳吉村所有之TKI-036號機車，於該處埋伏未見陳吉村，乃在機車旁大樓訪查得知台中市○○路○○○巷○○號大樓4樓之20係賴明春之子 賴德良 所承租，地下室停車位登記車號為被告朱德聰所使用之BS-5581號，乃於次日即96年12月13日凌晨2時許，帶同賴明春至上開地址查獲陳吉村並扣得吸食器3具及藏匿在客廳沙發隙縫內之海洛因2大包（經驗合計淨重57.61公克，純度63.57%，純質淨重
36.62公克）、大麻、甲基安非他命、電子磅秤1台、毒品殘渣袋1包、夾鏈袋1包，業經證人賴明春於本院結證屬實（見本院卷第59頁），並有台中市警察局第4分局中分4偵字第0960033806號卷附之拘票（見該卷第1至3頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見該卷第58至62頁66至69、72至75頁、81至83頁）、相片29幀（見該卷第99至114頁）、通訊監察書及譯文各1份（見該卷第122頁至128頁），嗣檢察官以意圖販賣而持有第1級毒品海洛因起訴陳吉村，經本案被告於偵審中均供稱上開海洛因為伊所有之物，原審乃以97年訴字第635號（以下均稱前案原審卷）及本院以97年上訴字第1577號（以下均稱前案本院卷）判處陳吉村無罪確定，有上開判決在卷可憑，參以陳吉村於上開案件中並未指稱毒品係被告朱德聰所有，有上開案件陳吉村歷次之供述足憑，該扣得海洛因之地點亦非伊出面承租，有租賃契約書1份在卷可憑，且扣得毒品時，被告朱德聰亦未在上址遭當場查獲，則被告朱德聰在知悉陳吉村因該海洛因毒品經以最輕本刑10年以上之意圖販賣而持有第1級毒品提起公訴後，仍坦承該毒品係伊持用，全然無逃避法院檢視之意圖，被告辯稱伊僅係單純施用毒品而持用，尚非全然不可採信。
（二）該海洛因2大包（經驗分為6包，合計淨重57.61公克，純度63.57%，純質淨重36.62公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年1月14日調科壹字第09723002620號鑑定書1份在卷可考（見96偵字第29683號卷第162頁），數量固然非少，然按意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決要旨參照）。則本案被告於購入上開扣案之海洛因而持有時是否基於販售牟利之意圖或於購入後另萌販售牟利之意圖，厥為本案應予審究之事項。第查：
⑴被告於於95年間，因施用第1、2級毒品，經臺灣中地方法院
以95年訴字第1542號分別判處有期徒刑9月、4月，經提起上訴後由本院以95年上訴字第1951號駁回上訴確定，於96年間再因施用第1、2級毒品，經台灣台中地方法院判處有期徒刑9月、有期徒刑4月確定，有台灣高等法院被告全前案紀錄表1件附卷可憑，顯見被告有多次施用1、2級毒品經查獲之犯行，其於96年12月12日因販賣毒品案件經查獲時，經採尿送驗之結果，其尿液復再度呈甲基安非他命及海洛因陽性反應，可見被告於前揭為警採尿前96小時內某時有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，而被告上開施用第一、二級毒品犯行，亦經台灣台中地方法院於97年2月25日以97年訴字第479號以協商判決判處有期徒刑1年確定，有台灣台中地方法院檢察署97年執字第10366號卷附卷可憑，是被告辯稱 伊有 長期施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之習慣，亦屬有據。
⑵雖起訴意旨認為如以每日最高劑量0.06公克計算，則扣案之
海洛因純質淨重36.62公克可供被告吸食610日，因而認定被告辯稱其持有扣案之海洛因均係供其自己吸食，顯然不合常理云云。查被告尿液檢驗報告其尿液呈嗎啡陽性反應、甲基安非他命陽性反應，濃度分別為1913ng/ml、7015ng/ml，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢報告1紙附卷可憑（見96毒偵字第6880號卷第8頁），然施用海洛因後尿液中嗎啡檢出濃度值除與施用劑量有關外，亦受施用頻率、飲水量多寡、採尿時間及個人代謝情形等因素影響，無法單由尿液中嗎啡濃度推斷施用劑量，亦無法研判是否為毒品成癮者，以煙吸方式同時施用海洛因及甲基安非他命二種毒品，是否會交互影響其尿液中代謝物之檢出濃度值，目前尚無相關文獻可供參考，業經本院函詢法務部調查局經該局以99年11月12日調科壹字第09900519820號函覆本院在卷（見本院卷第48頁），是以尚無從以上開嗎啡濃度推認被告每日施用劑量，再按依據Clark'sAnslysisofPoisons一書第三版等文獻記載正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死量為200毫克（若單次使用超過此劑量有致命之可能；甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克；惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上；人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異，密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降，單次使用則易因過量而中毒；重複施用藥物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次使用的相同效果，需不斷的增加用量，稱為對該藥物產生耐受性（Tolerance）；依據Remington：TheScienceandPracticeofPharmacy第二十版，每日使用數公克的安非他命，會產生明顯的藥物耐受性，另依據ClinicalPharmacyandTherapeutics第四版，連續使用海洛因數週後，會產生藥物的耐受性等情，有行政院衛生署麻醉藥品經理處88年2月10日麻研字第77282號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函、91年5月13日管檢字第105628號函、法務部調查局94年7月28日調科壹字第0940031560號函可參。查本案被告有多次施用第一、二級毒品之前科紀錄，係長期施用第一、二級毒品之人，已如前述；且證人賴明春於本院結證稱：被告吸食量很大，常常施用到無法開車，伊有見過被告朱德聰用香菸施用毒品海洛因，看到被告朱德聰係用吸管削斜的，用吸管沾海洛因，將香菸的菸絲拿一些出來，才放海洛因進去，朱德聰的用量很大等語（見本院卷第59頁背面），則依據函文可知，被告對於海洛因藥物之耐受性應高於一般人，應堪認定。又參酌扣案之海洛因純度為63.57%，並非純品，則被告以扣案之海洛因供其施用時所需劑量，顯需高於其以海洛因純品施用時所需劑量；再者，被告自承伊施用海洛因之式，係將毒品海洛因滲入香菸或放在玻璃球內後，點火燒烤後吸食等情，業經被告於見台灣台中地方法院97年訴字第479號審理中及台灣台中地方法院檢察署98年偵字第24020
號偵查中自承在卷（見上開審理卷第11頁及98偵字第24020卷第7頁），則衡情被告所點燃之海洛因劑量，當有可能飄散於空氣中，並非全部均為被告所吸入。是以，依據被告個人對毒品久用成癮所產生之耐藥性，及因其個人體質、使用毒品方式、頻率與接觸時間較長等客觀情狀綜合判斷，則被告辯稱：扣案之毒品均係供其個人施用之物，且因為海洛因價格大量購買較便宜等語，並非毫無可能。尚難僅以被告持有之海洛因數量較鉅，即逕推論被告於取得海洛因後，必定另萌販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。
⑶再本案被告雖自承其主要經濟來源為其親屬，並無固定之工
作（見96年毒偵字第6880號卷第5頁、原審卷第46頁），惟查：被告有販賣第2級毒品之前科紀錄，已如前述，衡諸在台灣販賣毒品者通常從交易毒品中取得極大之利益，始有可能挺而走險，為眾所週知之事，是被告除家人資助外，並非無其他收入，次查本案被告除與他人同住於上開愛國街10號3樓之4外，復請賴明春以每月3萬元之代價請賴明春以其子名義承租台中市○區○○路○○○巷○○號之20房屋，業經同案被告賴明春於前案警詢及法院審理時供明在卷（見警卷第22至23頁、前案原審卷第31頁、第129頁、前案本院卷第85頁），復不時有免費轉讓毒品予他人之情形，業經證人賴明春到庭結證稱：被告朱德聰有時候也會請伊吸食等語（見本院卷第59頁背面），並有本院97年上訴字第1577號判決（轉讓第2級毒品2次各判處有期徒刑7月確定）可參，再查本案被告有簽賭六合彩之情形，案發前未久即曾中彩，業經證人賴明春到庭結證明確（見本院卷第59、60頁），則被告朱德聰案發時縱令沒有正當固定之工作，然其資力顯然不差，公訴人認其並無資力大量購買第1級毒品海洛因，因而推認其必有販賣第1級毒品之意圖，亦嫌速斷。
⑷此外，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非
有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。再者，按刑法上行為，乃指出於意思所主宰支配之人類行止，且係形諸客觀可見之行動與靜止，亦即行為者須有實現內部意欲所可能支配之外部身體動靜，且須引致外界發生具有法益侵害及義務違反之後果；是以，刑法所處罰之行為，必係行為人出於意思決定後，而支配身體之舉止，客觀上亦能顯示行為人之行動，且該行動已使外界具有法益之侵害性。倘行為人僅係意念上曾出現某種意欲，但未形成決意；或於形成決意後，又因故未發動身體舉止，致無客觀可見之行動，亦未於外界發生刑罰上具有侵害性之結果，均非屬刑法所稱之行為，毒品危害防制條例所定之意圖販賣而持有之行為亦然。查被告自始至終均否認其持有扣案毒品係出於販賣之意圖，而迄本件言詞辯論終結前，除被告持有毒品之客觀事實，為被告所不否認，且有扣案毒品可佐外，檢察官並未提出其他之客觀跡證可資證明被告有諸如向外積極聯絡買主或其他兜售行為，復查本案扣案之海洛因，為2大袋，內僅有小部分分裝，經鑑定結果為6袋，並未以小袋分裝，有上開法務部調查局鑑定書及相片1幀在卷可憑（見台中市警察局第4分局中分4偵字第09600333806號卷第105頁下半），自難認被告已表現其欲販賣第1級毒品海洛因之意圖，再查本案被告朱德聰有販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，業經本院以97年上訴字第1557號判處有期徒刑3年7月確定，復有施用毒品之前科紀錄，有上開前案確定判決及台灣台中地方法院97年訴字第479號宣示判決筆錄各1份在卷可憑，則被告持有電子磅秤，自有可能因施用毒品及供販賣第2級毒品所用，而不得推認其持有之電子磅秤係意圖販賣第1級毒品所用，再查本案扣案之分裝袋，被告堅決否認為其所有，而該扣得分裝袋之地點即台中市○區○○街○○號3樓之4並非被告單獨使用之居所，業經共同被告陳吉村於警詢中供稱：上開地點還住有陳吉村、賴明春2人等語（台中市警察局第4分局中分4偵字第09600033806號卷第9頁），是並無證據證明上開分裝袋為被告朱德聰所持用，縱使分裝袋係被告朱德聰所有之物，依被告朱德聰上開販賣第2級毒品及施用毒品之前科紀錄，亦有可能被告朱德聰係因上開販賣第2級毒品之犯行而持用，自亦難以扣案之分裝袋認定被告朱德聰意圖販賣第1級毒品，是本案並未查得被告販賣第1級毒品意圖之關聯性事證，故縱使被告上開扣案毒品可供被告施用之時間非短，惟除扣案之第1級毒品之外，既無事證可佐證被告有販賣第1級毒品之意圖，本院即難遽以被告持有毒品之重量，及其財力狀況，即推認其有販賣第1級毒品之意圖。
⑸另被告雖於案發時因涉犯販賣第二級毒品罪嫌，經本院判處
有期徒刑3年7月確定，已如前述，固有可能因而深諳銷售毒品之方法及管道，惟查本案被告於案發時所持用之00000000
00、0000000000號行動電話並未遭監聽，而證人賴明春所持用之0000000000號行動電話及同案被告陳吉村0000000000號行動電話之監聽之結果，其中96年12月6日、12月11日陳吉村有與0000000000持用者通話之紀錄，其中12月5日、12月8日、12月12日賴明春有與0000000000、0000000000號通話之紀錄，而96年12月12日12時48分39秒並由綽號 小高之 被告與0000000000號下線女直接通話，該等通話內容有「處理1個」、「那個」、「一個」、「大的」、「小的」（見（見台中市警察局第4分局中分4偵字第0960033806號卷第124頁第2通電話、127頁第10通、128頁第9通），除12月12日12時48分39秒該通電話尚有詢明「大的」、「小的」，並與任何區分毒品種類或數量之用語，倘被告朱德聰有販賣第1級毒品之意圖，他人亦知悉其持有大量毒品海洛因欲販賣，則與其通話之朋友或下游應會指明欲購買者係「男生」或「女生」，而非一開始即表明數量，再者一般區分海洛因及甲基安非他命，鮮少以「大的」、「小的」為區分，而上開通聯中之購毒者 黃銘璋 於前案上訴審審理中證稱：「大的是指我，小的指我女朋友」云云（見前案本院卷第132頁），與被告朱德聰於前案上訴審中自承：「大的」、「小的」係指毒品不符（見前案本院卷第169頁），以上開電話中前後來看，該所謂「大的」、「小的」指毒品，應較為可信，被告於前案上訴審中供稱「大的」可能指安非他命5千元，小的可能指2千元，尚屬合理，是上開監聽結果亦不能證明被告朱德聰有販賣第1級毒品之意圖，亦難以上開品性證據執為認定不利於被告之證據，而推論被告所持有之扣案毒品即係基於販賣牟利而持有之意圖。
（三）綜上，公訴人對於起訴之犯罪事實，所提出之證據及闡明之證據方法，尚無從說服本院形成被告有意圖販賣而持有扣案之海洛因、甲基安非他命之確信，則縱使被告對其辯解亦未提出相關證據以佐其說，然而被告原無自證無罪之義務，其所為上述辯解，並無法排除其可能性，仍有合理懷疑存在，非全然無足採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品犯行，是被告之犯行尚屬不能證明，揆諸首揭說明及無罪推定原則，本院原應為無罪之判決，惟因檢察官起訴之意圖販賣而持有海洛因部分有法條競合（吸收）之實質上一罪關係，而本件被告故意持有海洛因部分為其自承，並有上開毒品扣案可佐，事證明確，則關於意圖販賣而持有毒品或單純持用毒品部分，應係犯罪事實之減縮與擴張之問題，僅於理由說明即可，自無庸再說明此部分（意圖販賣）不另為無罪之諭知，本應逕改為適用毒品危害防制條例第11條第1項、第4項持有第一級毒品達一定數量罪（即持有第一級毒品達淨重5公克以上），予以論罪科刑，惟被告於本案為警查獲時，併為警移送被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，業據台灣台中地方法院檢察署檢察官於97年1月10日以96年度毒偵字第6880號提起公訴，並於97年1月21日繫屬臺灣台中地方法院，業經臺灣台中地方法院於97年1月31日以97年度訴字第479號（下稱施用毒品案件）判處有期徒刑1年，被告不服提起上訴，經本院以上訴不合法，駁回上訴，而於97年2月25日確定等情，有本院被告前案記錄表及前案開案件判決書各一份（見施用毒品案件卷宗）及台灣台中地方法院檢察署97年執字第10366號卷可憑。則被告持有海洛因後，復進而施用，其施用前後持有上開毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，二者間具有吸收犯之實質上一罪關係，故被告於本案持有扣案之海洛因之犯行，乃前開案件之施用第一級之前後持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收。而被告施用第一級毒品犯行既經判決確定，依上開說明，本件自應諭知被告免訴之判決，以昭適法。
五、原審未察，遽認被告基於販賣毒品之犯意購入海洛因6包，因而變更起訴法條判處被告有期徒刑15年2月，自有未合，被告上訴指摘原判決不當，即有理由，自應由本院予以撤銷改判，依法為免訴之判決。
六、被告聲請傳喚員警 賴進忠 證明偵查單位並無發現被告與他人連繫購買第1級毒品之事宜，本院認本案偵查單位已就被告販毒品之事證於前案中提出全部涉案證據，而起訴被告朱德聰販賣第2級毒品犯行，另起訴共同被告陳吉村意圖販賣而持有第1級毒品，而於陳吉村違反毒品危害防制條例案件判決確定後，公訴人再起訴被告朱德聰意圖販賣而持有第1級毒品，而本院既已審酌前案檢警所提出之偵查事證，並查明並無積極事證足以證明被告係基於販賣第1級毒品之意圖而持有上開海洛因毒品，被告聲請傳喚賴進忠欲證明上開情事，自無必要，應予駁回，據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國99年12月22日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國99年12月22日