裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(二)字第210號刑事判決
裁判日期：民國99年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(二)字第210號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王煜琨指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2026號，中華民國98年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第5734號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王煜琨犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月；扣案之第一級毒品 海洛 因壹包（驗餘淨重0.1358公克）沒收銷燬；扣案廠牌MOTOROLA、門號0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡壹枚）、新臺幣陸佰元、未扣案之車牌號碼000-000號機車壹部均沒收；未扣案共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元應與共犯王 秋雄 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、王煜琨明知海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，亦知悉綽號「二兄」之 王秋雄 （所涉販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品等罪，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第14008號提起公訴在案）非法販賣、轉讓第一級毒品海洛因，竟為向王秋雄無償取得海洛因以供己施用或併取得金錢花用，而甘受王秋雄之利用，或與王秋雄共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，或與王秋雄復另共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，利用王煜琨所有廠牌MOTOROLA、門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚）及王煜琨所有車牌號碼000-000號之機車1部，作為其等共同販賣、轉讓毒品海洛因所用之聯繫及交通工具，而於附表編號一至二所示時、地，將海洛因販賣給 徐玉麟 、 賴木森 等人，共計得款新臺幣（下同）2000元，而於附表編號三、四所示時、地無償轉讓海洛因給游 紫媚 ，其等各次販賣或轉讓之對象、時間、地點、交易或轉讓過程，及販賣所得財物等，均詳如附表編號一至四所示，而王秋雄則於每次交易或轉讓完成後，無償轉讓海洛因若干或併交付不定額現金供王煜琨施用及花用，以為報酬。
二、嗣於98年2月24日上午11時40分許，在台中市○○區○○路2段178巷與160巷3弄之交岔路口，王煜琨甫向王秋雄所委託真實身分不詳、不知其等販賣情節而綽號為「野狗」之成年男子取得報酬即毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1358公克）與現金600元後，隨即為警查獲，並扣得上述之海洛因1包、現金600元及其所有供與王秋雄共同販賣海洛因所用之廠牌MOTOROLA、門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚）。
王煜琨於到案後，在偵查、原審及本院審理中，均自白前開與王秋雄共同販賣、轉讓第一級毒品海洛因等犯罪，且向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官供出其交付給購毒者徐玉麟、賴木森、及受讓者 游紫媚 等人之海洛因來源即係王秋雄，經檢察官據此自動檢舉簽分偵案辦理，以該署98年度偵字第14008號提起公訴，因而查獲王秋雄。
三、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度臺上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人徐玉麟、賴木森及游紫媚於檢察官訊問時具結後所為之陳述，未見有受任何不當外力之干擾，檢察官於偵查時復無不法取供之情事，被告王煜琨及其辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對證人徐玉麟、賴木森及游紫媚取供之情形，則依上開說明，證人徐玉麟、賴木森及游紫媚等人於檢察官訊問時所為之陳述，均有證據能力。
二、次按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。查本件卷附查獲現場及扣押物品等照片，非供述證據，並無傳聞法則之適用，上開照片乃警方查獲被告王煜琨後，依法利用相機採證而於拍攝後所取得，且與被告之犯罪事實具有關聯性，被告及其辯護人對於此等照片亦均不爭執其取得之合法性，復經本院對當事人依法提示並告以要旨而踐行調查之程序，故皆有證據能力。
三、扣案毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1358公克）、現金600元及廠牌MOTOROLA（含門號0000000000號SIM卡）行動電話1支等物，非供述證據，並無傳聞法則之適用。此等扣案物品乃警方於前述時地查獲被告後，經被告出於自願性同意而執行搜索後所合法扣得，且與本件案情具有關聯性，自有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件其餘在下列判決理由中所引被告以外之人於審判外所為各項書面陳述經援引為證據者，因檢察官、被告及辯護人，於本院審理時均表示無意見（本院更㈡卷第30頁），本院審酌各該證據作成時之狀態，認無非法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）王煜琨對於其為向綽號「二兄」之王秋雄取得海洛因施用或併取得金錢花用，而與王秋雄共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，聽從王秋雄之指示，並利用前揭行動電話及機車作為販賣海洛因之聯繫及交通工具，而於附表編號一至二所示時、地，將海洛因販賣給徐玉麟、賴木森等人，共計得款新臺幣（下同）2000元，而於附表編號三、四所示時、地，未收取金錢轉讓海洛因給游紫媚等情，業據被告分別於偵查、原審、本院歷審審理中均坦承不諱（偵字第5734號影卷第95至97頁、原審卷第10至11頁、第48頁反面至49頁、本院上訴卷第32頁反面、第84頁反面、本院更㈠卷第46頁、第48頁反面、本院更㈡卷第29頁反面、第133頁）。
二、如附表編號一至二所示，被告與王秋雄共同販賣第一級毒品海洛因給購毒者徐玉麟、賴木森及於附表編號三、四所示時、地，未收取金錢轉讓海洛因給游紫媚之事實，業據證人徐玉麟、賴木森、游紫媚於檢察官訊問時具結供明在卷（見98年度偵字第5734號影卷第28至29、36至37、54至56、79至80頁），並有證人賴木森所提出記載販毒者電話之紙條影本1張（見98年度他字第1181號影卷第5頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第332號緩起訴處分書（徐玉麟施用第一級毒品部分）、98年度毒偵字第528、530號起訴書（賴木森施用第一級毒品部分）、98年度毒偵字第1076號起訴書（游紫媚施用第一級毒品部分）（以上見98年度偵字第5734號影卷第102至107頁）、查獲被告時所拍攝之現場及扣押物品照片共4張、廠牌為MOTOROLA、門號係0000000000號行動電話之撥接電話紀錄照片40張（以上見警卷第14至15、20至27頁）等附卷可稽，復有毒品海洛因1包、現金600元及上開行動電話1支（含SIM卡1枚）等物扣案可為佐證，且上述扣案之海洛因1包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定後，確實檢驗出海洛因之成份（驗餘淨重0.1358公克），亦有該院98年3月12日草療鑑字第0980300098號鑑定書影本1件在卷可參（見98年度偵字第5734號影卷第115頁）。
三、又王秋雄因涉嫌指揮被告為其完成如附表編號一至四等販賣、轉讓第一級毒品海洛因給徐玉麟、賴木森、游紫媚等人之交易，並於每次交易完後，另無償轉讓第一級毒品海洛因若干給被告施用或併交付金錢以作為其報酬等犯行，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，業以98年度偵字第14008號提起公訴在案等情節，有上開起訴書1份附卷足參（見本院卷第66至71頁）。
四、再者，被告於偵查、原審及本院審理中坦承與綽號「二兄」之王秋雄共犯如附表編號一至四所示販賣、轉讓第一級毒品等罪，及扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.1358公克）、現金600元乃王秋雄委託不知情綽號「野狗」之成年男子所交付附表編號四部分之報酬等自白（見98年度偵字第5734號影卷第93至97頁，原審卷第10至11頁、第48頁反面至49頁，本院卷第32頁反面、84頁反面），因核與前開從其他方面調查所得之證據資料相符，顯屬事實，亦可採為證據。
五、公訴意旨雖認被告與王秋雄所共犯如附表編號一至四所示販賣、轉讓第一級毒品等犯行，尚有真實身分不詳、綽號「野狗」之成年男子參與共犯。惟依證人徐玉麟、賴木森及游紫媚於檢察官訊問時所具結之證詞，均無言及別有上開綽號「野狗」之成年男子或其他第三者參與任何階段之販賣行為；且被告於警詢時所供述由綽號「野狗」之人負責向購毒者收取金錢等自白（見警卷第3至9頁），亦無其他直接或間接之證據可以佐證為真；況證人徐玉麟、賴木森等2人均係直接將現金1000元交付被告收受，而不存在由「野狗」另向其等收取對價之情事，亦經其等於偵訊時敘述甚明，且為被告坦承無誤，已得證有如前述。故如附表編號一至四所示者，除被告及王秋雄外，應無「野狗」或其第三者參與共犯。
六、另證人游紫媚固於警詢及偵查中結證稱與被告交易時，是她將購買之金額交付被告，被告則將海洛因交付給她等語（見98年度偵字第5734號影卷第37頁）。惟有關附表編號三、四等部分，被告堅決否認曾向證人游紫媚分別收取1000元之對價，並於偵查中供稱當游紫媚以電話聯繫王秋雄欲購買海洛因時，其適在旁而聽見游紫媚表示要先賒帳，而經王秋雄同意等語（見98年度偵字第5734號影卷第94頁）；於本院審理時辯稱：游紫媚為王秋雄之女友，是王秋雄指示伊拿毒品給游紫媚施用，並稱不要拿錢，其並未向游紫媚收取款項云云（本院更㈡卷第34、133頁），與游紫媚各執一詞，致究竟附表編號三、四等部分，被告或王秋雄有無取得對價，不無疑義。經查：
㈠、證人游紫媚於偵查中固具結證稱：「（施用之海洛因是向何人購買？）1個綽號叫『 阿坤 （琨）』的人購買。（如何跟他聯絡？）我用公共電話打給他，他的電話是0000000000。
（為何不以自己手機撥給他？）他要求我們用公共電話撥。（每次購買金額？）1000至2000元。（第1次跟『阿坤（琨）』買是何時？）98年1月24日左右。（最後1次購買是何時？）98年2月24日凌晨，我是在 崇德 路靠 松竹路 的7-11超商打公共電話」等語（他字第1137號影卷第18頁），其後於偵查中亦多次證稱海洛因係向王煜琨所購買，每次1000元等語。然其於原審法院99年度訴字第161號王秋雄違反毒品危害防制條例案件審理中則均具結證稱：王煜琨交付2次海洛因均未向伊收錢等語（原審法院99年度訴字第161號影卷第70頁、第132頁反面），證人游紫媚證述購買之情並不一致，尚難遽信。
㈡、另被告王煜琨於偵查中雖曾陳稱：當游紫媚以電話聯繫王秋雄欲購買海洛因時，其適在旁而聽見游紫媚表示要先賒帳，而經王秋雄同意云云（偵字第5734號影卷第94頁）。然被告於嗣後之多次偵審中均否認游紫媚有向被告表示賒帳之情形，是其上開電話中聽到賒欠之言語，即有可疑。矧被告王煜琨於偵查中陳稱：「（游紫媚說在98年2月24日有與你在松竹路買海洛因，有無此事？）他是先和二哥聯絡，二哥再打電話給我，要我拿海洛因轉讓給游紫媚...這次我有拿給游紫媚」（偵字第5734號影卷第43頁）、「（是否有販賣海洛因給游紫媚？）沒有。我是送給他。我是幫別人送海洛因給他，別人就是王秋雄」（偵字第5734號影卷第93頁）、「（游紫媚說他在98年1月24日左右，有向你買1000元的海洛因，有何意見？）不是這樣，是游紫媚打電話給王秋雄要買海洛因，王秋雄叫我送過去，送到游紫媚公司附近的路邊，什麼路我忘記了。這次錢沒有交給我。（游紫媚說98年2月24日凌晨有和你約在松竹路上向你買1000元的海洛因，有何意見？）沒有意見。也是王秋雄叫我送過去的，當時我沒有向游紫媚收錢，海洛因有交給游紫媚。（該次游紫媚是向王秋雄買的還是要的？）我不知道。（為何游紫媚說兩次都是拿1000元給你，你拿1000元的海洛因給他？）沒有。我有拿海洛因給他，可是我沒有拿錢。（這兩次的海洛因是如何來的？）王秋雄給我的。他在他的位於松竹路的住處給我的，詳細地址我不清楚」等語（偵字第5734號影卷第94、95頁）、「（98年1月24日交付海洛因給游紫媚之後，你獲得何好處？）也是拿到毒品，這次我沒有向游紫媚收到1000元，但是我送完毒品後，就到王秋雄松竹路的住處，與他要毒品，他有給我...。（98年2月24日交付海洛因給游紫媚之後，你獲得何好處？）我和王秋雄要錢吃飯、加油，還要海洛因，我是打電話給王秋雄，王秋雄說他沒有空，透過『野狗』拿給我。『野狗』何時拿給我的我忘記了，應該是被查獲當天早上8、9時左右...拿給我的...這次我交付海洛因給游紫媚沒有拿到l000元，因為當時王秋雄與游紫媚已經在一起了，查獲當天扣到的1小包海洛因，我還沒有用過，扣得之600元也是王秋雄給我的，那是我和他要錢，要用來吃飯、加油的」等語（偵字第14008號影卷第42、43頁）。是被告供述未曾向游紫媚收取任何金錢前後一致，應屬可信。
㈢、復觀諸證人王秋雄於偵查中證稱：「（是否有承租臺中市○○區○○路469之5號4樓的房子？）有。（98年2月24日入監服刑之前，上開租屋處該處有何人居住？與游紫媚有何關係？）沒有，只有我與游紫媚住在一起，我與游紫媚是男女朋友」等語（偵字第5734號影卷第58頁反面）、再參酌王秋雄於原審法院99年度訴字第161號案件審理中所供：「（98年1月26日是大年初一，游紫媚大約是多久時去住的？）98年1月22日或23日。當時我沒有住在那裡，我只有將鑰匙交給她，但是我時常有回去。我晚上不住在北屯路469之5號4樓那裡，有時候有。（為何讓她居住在北屯路那裡？）北屯路469之5號4樓是我租的套房，壹個房間、壹個廁所，月租七千元，她住在那裡時，房租也是我付的。因為她要在臺中工作，還沒有找到房子，說要住在我那裡。當時我認識她快半年」等語（原審法院99年度訴字第161號影卷第129頁反面、第130頁），被告王煜琨並於該案審理中以證人身分具結證稱：「（這兩次就知道游紫媚住在王秋雄北屯路租屋處？）是。我認為她既然住在那裡，關係很親密，就沒有問。王秋雄說不用收錢，我認為他們關係很密切」等語（原審法院99年度訴字第161號影卷第131頁反面）；而證人游紫媚於該案審理中亦具結證稱：過舊曆年（98年1月26日）前有去王秋雄北屯路租住處住幾天，過舊曆年有回 豐原 自己家裡，過舊曆年後又去住那裏等語（原審法院99年度訴字第161號影卷第132頁反面）。
㈣、綜合上述，足認證人王秋雄與證人游紫媚當時確係男女朋友，證人游紫媚且於98年1月22日或23日入住王秋雄所承租北屯路之套房，渠二人關係自極為密切，是證人游紫媚於偵查中所證係向王煜琨購買海洛因等節，既悖於常理，應以被告王煜琨所陳：於98年1月24日、2月24日幫忙王秋雄無償轉讓2次海洛因給證人游紫媚，而未收取價金等情，較為真實可信。是證人游紫媚向其男友即證人王秋雄要索第一級毒品海洛因，證人王秋雄乃交付第一級毒品海洛因予被告王煜琨指示其前往無償轉讓交付予證人游紫媚之事實，應可認定。
七、我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除販毒者就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因，被告於本院前審亦供承他雖不知王秋雄販賣海洛因可得利潤幾成，但有賺就是等語（本院上訴卷第84頁反面），而肯認其各次與王秋雄共同實施販賣毒品之行為時，皆有營利之意圖；故被告與王秋雄均係基於營利之共同犯意聯絡，而分別實施如附表編號一、二所示各次販賣海洛因之行為，已明白可認。
八、綜上所述，本件事證明確，被告如附表編號一、二所示與王秋雄共同基於營利意圖而分別販賣第一級毒品海洛因予徐玉麟、賴木森之犯行，暨如附表編號三、四所示與王秋雄共同轉讓第一級毒品海洛因予游紫媚二次之犯行，均堪予認定，應依法論科。
九、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。又關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議之意旨可資參照。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日修正公布，同年月22日施行，是被告行為後法律已有變更，爰就本件新舊法之比較適用說明如下：
㈠、修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」惟修正後之毒品危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」經予比較後，以修正前該條例第4條第1項之規定有利於被告。
㈡、又修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第1項則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」並增訂第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而死刑減輕者，為無期徒刑；又無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；再罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條分別定有明文。
是修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，將得減輕其刑修正為減輕或免除其刑，並增列第2項規定被告於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此部分新修正及增訂之規定顯較舊法所定者有利於被告。
㈢、本件就被告罪、刑有關之所有規定，依刑法第2條第1項及前揭最高法院之決議意旨，綜其全部罪刑而為比較後，可知究為新法或舊法有利於被告，應以被告於犯後是否符合修正後毒品危害防制條例第17條之規定為斷。而於一罪一罰之原則下，經逐一檢視本件被告所為如附表編號一、二、三、四犯行後，因均符合修正後毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定，故被告所為如附表編號一、二、三、四所示各次犯行，均應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後之毒品危害防制條例予被告論罪科刑，理由如下：
１、被告犯有如附表編號一、二、三、四所示之販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，業於偵查、原審及本院歷審審理中均自白（偵字第5734號影卷第93至97頁、原審卷第10至11頁、第48頁反面至49頁、本院上訴卷第32頁反面、84頁反面、本院更㈠卷第46頁、第48頁反面、本院更㈡卷第29頁反面、第133頁），合於修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
２、按毒品危害防制條例已於民國98年5月20日修正公佈，並已生效，其中第17條原規定：犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。改列第一項修正為：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。修正前該條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品上游來源之有關資料，使調查或偵查之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。然修正後該條第一項已將供出毒品來源，修正為因而查獲其他正犯或共犯者，則係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查之公務員因而對之發動調查或偵查並進而查獲其人、其犯行者。依修正後該條第一項規定，祇須被告供出毒品來源之上手，或共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）之人，並因而查獲其人及其犯行，即可邀減輕或免除其刑之寬典。是被告如供出毒品來源，因而查獲其他共同正犯者，比較新舊法之結果，自以修正後之法律有利於被告。又所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品上游來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲者，以遏止毒品之擴散，如未供出毒品上游來源，或調查、偵查犯罪之公務員已知悉毒品上游之犯行者，自無上開法條之適用（最高法院99年度臺上字第7410號、第7043號判決意旨參照）。查被告為向王秋雄取得海洛因施用，而甘為王秋雄利用，經王秋雄交付海洛因後，出而與購毒者徐玉麟、賴本森、受轉讓毒品者游紫媚等人完成本件犯行等事實，前已證明，故王秋雄確係被告販賣及轉讓毒品海洛因之來源及正犯，洵無疑義。又被告係於98年5月27日為檢察官訊問時，具結證稱與王秋雄共犯如附表所示之犯行，並經檢察官提示王秋雄之照片資料後，肯認此即其所指之共犯、綽號「二兄」之王秋雄等情節，有上述之訊問筆錄在卷可明（偵字第5734號影卷第93至97頁），自屬已明白供出毒品來源之有關資料，即前手之姓名及足資辨別之特徵等資料，而使檢察官得對之發動偵查。果臺灣臺中地方法院檢察署檢察官即根據被告上開於偵查中具結之證詞及所提供上手之資料，而簽分案偵辦王秋雄乙節，亦有其簽呈影本1件附卷足憑（偵字第5734號影卷第120頁），觀其簽呈說明之載有「涉嫌犯罪事實與分案原因：被告王煜琨因涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，業經本檢察官提起公訴。被告王煜琨於偵訊時，供稱係受王秋雄之指示，運送第一級毒品海洛因給證人 游紫煝 、賴木森及徐玉麟，並收取價金後，將價金全數交給王秋雄，王秋雄則不定期交付第一級毒品海洛因、現金，供被告王煜琨施用及花用。因認王秋雄涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌」等語甚明。且王秋雄經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第14008號案偵辦後，因涉嫌與被告共犯如附表所示犯行及轉讓第一級毒品給被告施用等犯行，業經提起公訴在案等事實，有上開起訴書1份在卷足參（本院上訴卷第66至71頁），並經本院調閱該案全部卷宗核實（本院更㈡卷第119頁）。從而，被告既具體「供出毒品來源」，使檢察官得以對王秋雄發動偵查並進而查獲，顯具有先後且相當之因果關係，至為明顯。雖依本件卷證資料，別有案外人 游皓炫 曾於98年2月27日經檢察官訊問時，供稱綽號「二哥」之人即為王秋雄，及其有受「二哥」、「二嫂」之指示，負責送海洛因給購買者云云（偵字第5734號影卷第50至53頁）。惟游皓炫後於98年3月13日再為檢察官訊問時，改口否認有何與王秋雄共同販賣海洛因之犯行，亦未指認當時在庭之王秋雄即為其先前所陳述綽號「二哥」之人（偵字第5734號影卷第59頁反面至60頁），致使警方或檢察官無從憑藉游皓炫之供述而對王秋雄發動調查或偵辦。故縱游皓炫係先於被告供述王秋雄之人，然僅引起檢察官對王秋雄之注意而已，唯被告始為犯販賣第一級毒品罪，供出毒品來源係王秋雄，因而使檢察官查獲王秋雄之人，此不可不辨，是被告所犯如附表所示各罪，皆合於修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，要無可疑。
十、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。核被告關於附表編號
一、二之所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；關於附表編號三、四之所為，均係犯均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
被告販賣、轉讓海洛因前持有海洛因之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人雖認被告關於附表編號三、四之犯行，係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。然公訴人認被告涉有此部分販賣毒品犯行，無非以證人游紫媚於偵查中之證詞為其主要論據。訊據被告固坦承有交付海洛因予游紫媚，惟否認有向其收取價款，查證人王煜琨、游紫媚於嗣後之偵審程序中均已否認上開證詞之真實性，且本院經綜核被告王煜琨、證人王秋雄及游紫媚前後所為供述，認定被告係受王秋雄之指示無償轉讓海洛因給王秋雄之女友游紫媚2次，並未有取得任何之對價，已詳述於前。是公訴人所提出證據，不足為被告曾販賣第一級毒品海洛因予游紫媚之積極證明，所指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告確有販賣第一級毒品海洛因予游紫媚之心證，此部分尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，然被告與共犯王秋雄此部分轉讓第一級毒品罪，除有償或無償外，其餘之客觀社會基本事實均屬相同，爰就此部分變更起訴法條為毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告2次轉讓第1級毒品海洛因予游紫媚之行為，因被告轉讓海洛因之淨重不詳，依「罪疑惟輕」原則，且無積極證據證明被告轉讓之海洛因數量已達行政院98年11月20日院臺法字第0000000000B號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條關於第1級毒品在淨重5公克以上之規定，故被告轉讓第1級毒品罪，當無依上揭規定加重其刑之適用。又被告就附表所示4次犯行，與王秋雄間，俱有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
、修正前刑法第56條連續犯之規定，已於95年7月1日起廢除，本案被告犯罪在95年7月1日之後，自無修正前刑法第56條連續犯之適用。又學理上所謂之「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括的成立一罪。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第8條第1項轉讓第一級毒品罪，在95年7月1日修正刑法施行前，並未被認係「集合犯」，而在上開刑法修正時（或在此後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法；且被告與王秋雄販賣海洛因予徐玉麟、賴木森，被告與王秋雄二次轉讓海洛因予游紫媚之各次時間、地點均截然可分，主觀上顯非各出於一次販賣或轉讓之決意，依社會通念，當以評價為數罪始較適當，方符刑罰公平原則。故被告所犯如附表所示之2次販賣第一級毒品犯行、2次轉讓第一級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。至數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院96年度臺上字第88號判決意旨參照）；然被告所犯如附表所示各罪之時間、地點截然可分，並無包括評價為一行為始較合理之餘地，容非接續犯甚明，被告之指定辯護人謂被告所犯4罪之時間、空間密接，應以接續犯論以一罪等語（本院上訴卷第32頁反面），尚非可採，併予敘明。
、再按修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第1項）」「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。（增訂第2項）」依該條修正立法理由觀之，前者（第一項）乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者（第二項）則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。是修正後上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。本件被告如附表所犯，均合於修正後毒品危害防制條例第17條第2項、第1之規定，前已敘明，自應先依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。
、原審認本件事證明確，而予被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，自同年月22日起施行，前已敘明，則原審於判決時未就上開新舊法之規定比較輕重而為適用，即有未合。㈡被告所犯如原判決附表㈠、㈡編號③、④所示犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，業如前述，原審論以修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未當。㈢被告確有供出毒品來源，因而破獲前手，而應有毒品危害防制條例第17條減輕其刑規定之適用，其事證已如前述，原審認王秋雄非被告毒品之來源，暨以游皓炫已先供出「二哥」為王秋雄，即未再細察游皓炫之供述是否已足使偵查犯罪之機關得以發動調查或偵辦，也未詳究何者與查獲王秋雄之間始具有相當之因果關係，致疏未依上述規定減輕被告之刑，自非允洽。㈣原判決既認被告以其所有車牌號碼為000-000號機車作為販賣第一級毒品海洛因之工具（見原審判決書第1頁倒數第5行），卻未依毒品危害防制條例第19條第3項之規定沒收之，亦有未洽。㈤被告為警查獲時，有扣得廠牌為MOTOROLA、NOKIA之行動電話機具各1支及門號為0000000000號之SIM卡1枚（見警卷第12頁之扣押物品目錄表所載），惟廠牌為MOTOROLA、門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚）始為被告所有供與王秋雄共犯本件各罪所使用之聯繫工具（理由詳待後述），然原判決僅諭知行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）沒收，未明白認定該支行動電話之廠牌，執行時即可能有誤認係NOKIA廠牌之虞，難謂允當。檢察官上訴指稱原審就被告所犯各罪之量刑及定執行刑均嫌過輕，難認有理由。惟被告上訴，以其在偵查及審判中，均自白販賣海洛因犯行，且供出毒品來源，因而破獲，請求減輕其刑，為有理由，應由本院將原判決撤銷予以改判。爰審酌被告明知海洛因戕害人體身心之健康至鉅，不僅沈迷其中，為圖免費之海洛因施用，更不惜販賣而危害他人，殊為可議，惟其到案後，於偵查及審判中，均自白犯行，尚無飾詞卸責，浪費訴訟資源，亦供出上手，避免毒害擴大，態度尚可，經再考量其犯罪之動機、方法、手段及所得等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如主文第2項所示之刑及定其應執行之刑。
、沒收部分：
㈠、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為毒品危害防制條例第19條第1項所明定。如附表編號一、二所示部分，被告因販賣第一級毒品所各得之現金1000元，合計共2000元，雖無扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知被告應與共犯王秋雄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。而扣案門號0000000000號之SIM卡1枚，雖係案外人 施耀松 所申請（見本院上訴卷第64頁之臺灣大哥大資料查詢所載），然此係他人所申請而給予被告者，乃被告所有，被告並將該枚SIM卡置入扣案其所有廠牌為MOTOROLA之行動電話機具內使用等事實，業據被告供明在卷可憑（本院上訴卷第84頁反面至85頁），此支扣案之行動電話（含上開SIM卡1枚）復係被告與王秋雄共犯本件各次犯行所使用之物，故應依上開規定沒收之。
㈡、又沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別（參見最高法院97年度臺上字第3745號判決意旨）。扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1358公克）及現金600元，乃王秋雄委由前述之「野狗」所給付被告完成附表編號四犯行之報酬，業據被告 陳明 在卷（原審卷第48頁反面），此雖非因該次共同無償轉讓毒品罪向受讓毒品者取得之犯罪所得，然係被告王煜琨因完成王秋雄交辦事項之報酬，就被告王煜琨而言，仍不失為其該次犯罪之所得，則有關毒品海洛因部分，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬；至於現金600元部分則依毒品危害防制條例第19條第1項，在被告所為如附表編號四部分犯行之主刑項下，宣告沒收。至於被告完成附表編號一至三犯行自王秋雄處取得之毒品及現金報酬，均經被告使用完了，又非附表編號一至三販賣、轉讓行為之標的物，爰不予宣告沒收及沒收銷燬，併予敘明。
㈢、次按「毒品危害防制條例第十九條第三項規定，犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，此項規定乃採義務沒收主義，凡屬犯人所有供該條之罪所使用之水、陸、空交通工具，均應予宣告沒收。」（最高法院94年度臺上字第4433號判決意旨參照）；又「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定『不問屬於犯人與否，沒收之』者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。毒品危害防制條例第十九條第三項規定，犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之。且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之。惟因其未有『不問屬於犯人與否，沒收之』之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收。」（最高法院93年度臺上字第2751號判決意旨參照）查本件車牌號碼000-000號之機車1部，固係登記在案外人 王春義 名下（見本院上訴卷第43頁之機車車籍查詢所載），惟王春義乃被告之父，此部機車乃王春義贈與被告供其工作之用，支配權在於被告，實為被告所有等事實，業據被告於本院前審審理時供承甚明（見本院上訴卷第85頁），並經證人王春義於本院審理時證稱：
「（是否你出錢買這部機車？）是。（你買來做何用？）是我要工作用的。（你同意他使用，是否表示該機車就要給他用？）是。我另外買了一部可換檔的機車。（你是否換了新的機車後，就將你原來的機車送給你兒子使用？）是。（你將機車送給他後，你有無向他討回？）沒有，我們是父子」等語（本院更㈡卷第69頁反面至第70頁），但被告以之作為與王秋雄共犯本件各罪之交通工具使用，業如前述，故此部機車雖未扣案，然亦無證據可認已經滅失，即應依毒品危害防制條例第19條第3項之規定，宣告沒收之。
㈣、末查，被告為警查獲時，尚經扣得廠牌為NOKIA之行動電話機具1支及門號為0000000000號之SIM卡1枚（警卷第12頁），然上述之扣案物經調查後，顯與被告所犯如附表編號一至四等各次犯行，毫無關聯，故無從諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正後）、第8條第1項、第17條第1項、第2項（修正後）、第19條第1項、第3項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國99年12月22日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官紀文勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國99年12月22日附表┌──┬───┬─────┬──────────┬───────────┐│編號│販賣之│販賣之時間│交易過程及被告販賣毒│被告所犯罪名及科刑（含│││對象│及地點│品海洛因所得之財物│主刑及從刑）│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││徐玉麟│97年12月23│徐玉麟之友人撥打王煜│王煜琨共同販賣第一級毒││││日前2、3天│琨所有廠牌MOTOROLA、│品，處有期徒刑捌年。扣││││某時，在台│門號0000000000號之行│案廠牌MOTOROLA、門號09││││中巿松竹路│動電話聯繫購買第一級│00000000號之行動電話壹││││與北屯路交│毒品海洛因之事宜後，│支（含SIM卡壹枚）、未││││岔路口附近│由王秋雄在其住處將海│扣案之車牌號碼000-0││││。│洛因1包交給王煜琨，│06號機車壹部均沒收；未│││││王煜琨即騎乘其所有車│扣案共同販賣第一級毒品││一│││牌號碼YGC-706號之機│所得財物新臺幣壹仟元應│││││車前去交易，而於上開│與共犯王秋雄連帶沒收，│││││時地交付海洛因1包給│如全部或一部不能沒收時│││││徐玉麟，得款新臺幣（│，以其等財產連帶抵償之│││││下同）1000元，再轉交││││││給王秋雄。││││││││├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││賴木森│97年12月23│賴木森與王秋雄聯繫購│王煜琨共同販賣第一級毒││││日中午12時│買海洛因之事宜後，王│品，處有期徒刑捌年。扣││││許，在台中│秋雄即在其住處將海洛│案廠牌MOTOROLA、門號09││││巿松竹路某│因1包交付王煜琨，由│00000000號之行動電話壹││││處鐵道旁。│王煜琨騎乘其所有車牌│支（含SIM卡壹枚）、未│││││號碼YGC-706號之機車│扣案之車牌號碼000-000│││││前去交易，其間賴木森│號機車壹部均沒收；未扣│││││並撥打王煜琨所有廠牌│案共同販賣第一級毒品所││二│││MOTOROLA、門號098719│得財物新臺幣壹仟元應與│││││1975號之行動電話催促│共犯王秋雄連帶沒收，如│││││王煜琨快一點，而於上│全部或一部不能沒收時，│││││開時地，由王煜琨將海│以其等財產連帶抵償之。│││││洛因1包交給賴木森，││││││得款1000元，再轉交給││││││王秋雄。││││││││├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││游紫媚│98年1月24│王秋雄在其住處將海洛│王煜琨共同轉讓第一級毒││││日某時，在│因1包交付王煜琨，由│品，處有期徒刑陸月。扣││││台中巿崇德│王煜琨騎乘其所有車牌│案廠牌MOTOROLA、門號09││││路之路邊。│號碼YGC-706號之機車│00000000號之行動電話壹│││││前去轉讓予游紫媚，游│支（含SIM卡壹枚）、車│││││紫媚並撥打王煜琨所有│牌號碼YGC-706號機車壹│││││廠牌MOTOROLA、門號09│部均沒收。│││││00000000號之行動電話│││三│││催促王煜琨，後於上開││││││時地，由王煜琨將海洛││││││因1包（無事證證明淨││││││重超過5公克）交付給││││││游紫媚。││├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││游紫媚│98年2月24│王秋雄在其住處將海洛│王煜琨共同轉讓第一級毒││││日凌晨某時│因1包交付王煜琨，由│品，處有期徒刑陸月。扣││││，在台中巿│王煜琨騎乘其所有車牌│案之第一級毒品海洛因1││││松竹路之路│號碼YGC-706號之機車│包（驗餘淨重0.1358公克││││邊。│前去轉讓予游紫媚，游│）沒收銷燬；扣案廠牌MO│││││紫媚亦撥打王煜琨所有│TOROLA、門號0000000000│││││廠牌MOTOROLA、門號│號之行動電話壹支（含SI│││││0000000000號之行動電│M卡壹枚）、新臺幣陸佰│││││話催促王煜琨，後由王│元、車牌號碼000-000號│││││煜琨於上開時地，將海│機車壹部均沒收。│││││洛因1包（無事證證明││││││淨重超過5公克）交付││││││游紫媚。事後王秋雄委│││四│││託真實身分不詳、不知││││││其等轉讓情節、綽號為││││││「野狗」之成年男子，││││││於98年2月24日上午11││││││時40分許，在台中巿北││││○○○區○○路○段○○○巷與││││││160巷3弄之交岔路口，││││││無償轉讓海洛因1包（││││││驗餘淨重0.1358公克）││││││及交付現金600元給王││││││煜琨，以為完成此次轉││││││讓行為之報酬，隨即為││││││警查獲，扣得上述海洛││││││因1包及現金600元。││││││││└──┴───┴─────┴──────────┴───────────┘附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。