裁判字號：最高法院97年台上字第4374號刑事判決
裁判日期：民國97年09月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四三七四號上訴人甲○○
409號3樓（選任辯護人 郭至卓 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第二八０七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一八九五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）上訴人係代證人 侯承佑 、 陳清玄 向藥頭調貨，並無販賣二級毒品安非他命予證人等；有侯承佑於第一審民國九十七年一月二十四日、陳清玄於第一審同年四月二十四日之庭訊筆錄可證。（二）第一、二審判決均以警詢筆錄距離犯罪時間較近，證人記憶清楚，且較不易受影響，而不採證人等於審判中之證詞，有未於審判庭踐行調查程序之證據採為判決基礎、判決矛盾之違法。（三）原判決已認定上訴人於九十六年七月初，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命一小包予證人侯承佑施用一次，竟又將九十六年八月十八日侯承佑交付上訴人新台幣（下同）一千元委上訴人代購安非他命部分，認定為上訴人販賣安非他命，將相同無償轉讓行為以分別犯意求刑而未說明理由。（四）上訴人六次販賣行為，其第一至第四次販賣予陳清玄，第五、六次售予侯承佑，非惟對象同一，且時間緊接，上訴人乃基於單一之犯意，侵害相同之法益，其多個販賣行為，在時間上有緊密之關係，應成立一個犯罪行為，而有接續犯之適用。原判決認定上訴人販賣安非他命予陳清玄四次、侯承佑二次，未必皆出於行為人一個犯意決定，且由毒品危害防制條例第四條第二項之構成要件文義衡之，無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，因而就上訴人六次販賣行為分論並罰。惟多次販售行為是否出之犯罪行為人主觀上一個犯意，應以犯罪之時、空是否緊接，犯行是否類同，有無反覆實施單一之行為，法益是否相同等多項因素衡酌；原判決之認定出於推測臆斷，不足為據。且毒品危害防制條例第四條第二項犯罪樣態本有製造、運輸、販賣之分，如單就某一部分基於同一犯意反覆實施，似仍可成立接續犯。原判決用法不無疵謬云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人陳清玄、侯承佑、 陳艷秋 、 郭益成 之證言，台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告書二紙、扣案毒品之照片二張等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載販賣第二級毒品之犯罪事實，因而維持第一審之判決，論處上訴人販賣第二級毒品各罪刑（六罪，分別判處有期徒刑四年），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：因侯承佑及陳清玄找不到藥頭拿毒品，打電話拜託伊幫忙找藥頭，伊與侯承佑及陳清玄分別約在巷口交付錢，伊再去跟楊梅高中或火車站附近之藥頭拿毒品回來交給他們，伊拿到錢到買回來交毒品給陳清玄或侯承佑約經過十、二十分鐘，陳清玄或侯承佑會去別的地方，但最後還是會到巷子等伊云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查（一）原判決係依憑證人陳清玄、侯承佑於警詢及偵查時之證詞認上訴人確於九十六年六月至八月間，以每包一千元之價格，先後販賣重量不詳之甲基安非他命予陳清玄三次，於同年八月十六日下午五時許，販賣毛重零點三二公克之甲基安非他命予陳清玄；另於同年七月中旬某日下午、同年八月十八日下午五時許，分別以五百元、一千元之價格，先後販賣重量不詳及毛重零點五二公克之甲基安非他命予侯承佑之犯行。至於證人陳清玄、侯承佑嗣於第一審審理時雖均翻異前供，陳清玄改稱安非他命係透過上訴人跟藥頭拿的，伊載著陳艷秋去找上訴人，後來上訴人帶伊等前往楊梅火車站附近，到了火車站附近就去幫伊拿，伊不清楚上訴人去哪裡，就在原地等，隔了十分鐘之後，上訴人回來就交安非他命給伊，又伊於警詢時並沒有很清楚交代說是豬皮幫伊去跟別人調，四次都是這樣云云。侯承佑改稱安非他命均係伊拜託上訴人找藥頭購買，伊先將錢交付給上訴人，上訴人再去買，等待上訴人的期間伊就在附近路上晃一大圈回來，大約五至十分鐘，之前跟檢察官表示向上訴人購買，係因為伊很少開庭會緊張，所以沒有跟檢察官說是拜託上訴人去買的云云。原判決已說明一般有社會經驗之人，均知悉「購買」及「託被告購買」或「調貨」之差異性，侯承佑及陳清玄均知悉其所為之證詞關係上訴人是否涉及販毒之重大犯罪，渠二人於警詢及偵查中對於請上訴人向藥頭拿毒品乙節，均隻字未提。 衡以渠 二人係先遭警員查獲施用毒品罪嫌，較無機會與上訴人勾串證言或湮滅證據，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾己身或上訴人罪行之際，明確指證綽號「豬皮」之上訴人即係販售安非他命予伊之人，以證人陳清玄及侯承佑於警詢時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性。抑且，渠二人與上訴人間，彼此並無怨懟或金錢糾紛及仇恨，亦為上訴人供述在卷，衡情證人陳清玄及侯承佑當無虛構情節陷上訴人於罪之理，再參酌證人即警員郭益成於偵查及第一審之證詞，陳清玄及侯承佑進入上訴人住處後，並無在附近繞或等候，且警員亦有起出安非他命毒品之情事，顯見陳清玄及侯承佑係向上訴人購買安非他命甚明，因認證人陳清玄及侯承佑於第一審有關拜託上訴人向藥頭購買安非他命云云，乃屬迴護上訴人之詞，並不足採等語。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人犯罪之依據，並說明其理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有何違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。（二）刑法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之接續犯，與刑法修正前裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。茲刑法於九十五年七月一日起修正施行，已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。但於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。本件上訴人販賣第二級毒品安非他命之時間，自九十六年六月間起至九十六年八月間止，販賣之對象為二人，此類綿延數月且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，不能將之視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價，與刑法接續犯之觀念不符。原判決就上訴人於刑法修正施行後販賣第二級毒品六次犯行，採一罪一罰，其適用法則並無違誤。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，仍執陳詞，稱其多次販賣安非他命係時間密接，反覆實施，受害法益相同，原判決未依接續犯規定論以一罪，顯有違誤云云，難謂已符合首揭法定上訴要件。上訴意旨所指，均係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官張清埤法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月十七日
Ａ