裁判字號：最高法院97年台上字第4409號刑事判決
裁判日期：民國97年09月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四四０九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十月六日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵緝字第一一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依卷附證人 吳柏瑩 之警詢筆錄整體觀察，係稱伊自民國八十八年六月十六日左右開始與上訴人販賣第一級毒品海洛因供他人施用，聯絡方式為打各自手機聯絡，上訴人之手機號碼為「0000000000」等語。足見其稱自八十八年六月十六日起打上訴人之「0000000000」手機聯絡，並非如原判決所認定「0000000000」號係吳柏瑩被查獲時，上訴人之手機號碼，對於上訴人於八十八年六月二十六日前所使用之行動電話號碼則未供出之情形，原判決據吳柏瑩之陳述認定上訴人自八十八年六月初起至同年七月七日止，由上訴人以持用不詳門號之行動電話，並自八十八年六月二十六日起，改以持用之0000000000號行動電話聯絡販毒事宜等情；僅片取吳柏瑩之部分陳述，推測上訴人之犯罪事實，顯違證據法則，有適用法則不當之違誤。又證人 黃俊郎 警詢時係供陳其自八十八年六月初開始打「好康仔」之0000000000號行動電話向其聯絡購買海洛因事宜，原判決曲解其真意為「應係指查獲當時與上訴人聯絡所使用之行動電話號碼」，亦有未合。㈡、證人 陳昭 梃、吳柏瑩、黃俊郎均陳稱以0000000000號手機為彼此聯絡工具，並未陳述有使用其他門號之行動電話聯絡毒品交易事宜，原判決卻以臆測之方法認定上訴人除使用0000000000號行動電話聯絡販毒事宜外，另使用其他不詳門號之行動電話為聯絡販毒之工具，其採證自屬違背法令，亦有認定事實與所採用之證據不相適合之矛盾。㈢、證人 黃嘉琪 之證詞無法證明上訴人仍住於查獲毒品之處所，原判決卻引為認定上訴人仍住於該址，查獲之毒品為上訴人所藏放之證據，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈣、扣案毒品等物，係吳柏瑩所藏放，原判決僅憑與上訴人有利害關係之吳柏瑩所為有瑕疵之陳述，作為上訴人論罪之依據，有不適用法則之違背法令。㈤、黃俊郎、 陳昭梃 、黃嘉琪對於上訴人是否為「好康仔」之人？海洛因向何人購買？交易之次數、金額及過程如何？其等陳述反覆不一，並有前後矛盾之重大瑕疵，原審未詳加調查釐清，即採為上訴人不利認定之基礎，尚嫌速斷，並有判決不適用法則之違法等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍依上訴人行為時連續犯規定論其以共同連續販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑拾叁年，褫奪公權柒年；併諭知扣案之毒品海洛因拾壹包（驗後淨重合計貳拾貳點 伍玖 公克）沒收銷燬之，分裝夾鏈袋壹佰個沒收之；販賣毒品所得新台幣貳萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；且對於上訴人否認犯罪，所辯各節如何均不足採，詳加說明指駁。所為之論斷，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令情形。原判決對於證人黃俊郎、吳柏瑩、黃嘉琪、陳昭梃等人前後不盡一致之證詞，已於理由欄內詳為取捨之論斷說明，復於理由二、之㈨敘明警詢及檢察官偵查時陳昭梃稱其係自八十八年六月五日起向上訴人購買海洛因；吳柏瑩稱其係自八十八年六月十六日左右開始與上訴人販賣毒品供他人施用。吳柏瑩於警詢時復稱其與上訴人之聯絡方式為打各自之手機聯絡，上訴人之手機號碼為「0000000000」號；黃俊郎於警詢中亦稱其手上的海洛因均向一位叫「好康仔」之男子所購得的，警方提供之甲○○即伊以「好康仔」相稱之人無誤；伊平時均主動先撥他（指上訴人）之大哥大「0000000000」號與他聯絡等語。雖均稱上訴人與欲購買毒品之人均以「0000000000」號手機為聯絡工具，與卷附台灣大哥大股份有限公司函覆第一審及原審法院查詢之內容指「0000000000」手機門號，係自八十八年六月二十六日起開始租用，均在吳柏瑩、黃俊郎、陳昭梃三人所稱開始與上訴人交易海洛因之後，似有矛盾。然上訴人確有販賣海洛因犯行，而陳昭梃在警詢及檢察官偵查時係稱：「平時均由甲○○打我的手機0000000000與我連絡，推銷海洛因供我施用。」等語，表示先由上訴人打電話與其聯絡，並未陳述上訴人於八十八年六月二十六日以前使用何門號行動電話聯絡，難認其證言有何矛盾不實之情形；另吳柏瑩在警詢時雖稱其與上訴人聯絡方式，係打各自的手機聯絡，上訴人之手機號碼為「0000000000」號；其同時稱伊平時係受上訴人之電話聯絡，要伊至上訴人住處頂樓房間內，取得毒品後再依上訴人之指示至上訴人指定地點交予上訴人所指定欲購買毒品之人，並取回約定之價金，交予上訴人；伊是自八十八年六月十六日左右開始與上訴人販售毒品供他人施用等語。是上訴人確有指示吳柏瑩自八十八年六月十六日左右開始與其販賣毒品供他人施用無疑，而吳柏瑩於被警查獲時上訴人確使用「0000000000」號行動電話，足認吳柏瑩於警詢中所述上開聯絡之行動電話號碼，係指查獲時上訴人所使用之行動電話號碼。至八十八年六月二十六日以前上訴人所使用之行動電話，因現今社會使用行動電話甚為普遍，門號取得容易，且有預付卡之制度（「0000000000」即為預付卡，有原審卷附台灣大哥大股份有限公司函可稽），更換甚為便利，以前使用之行動電話號碼，一般均不會注意（對於販賣毒品之人，因有被查獲之危險，一般均係一手交錢，一手交貨，行動電話門號僅供販毒聯絡之用，無長期使用一個門號之情形，而隨時更換手機，為一般販毒者之常情）；吳柏瑩對於上訴人於八十八年六月二十六日以前所使用之電話衡情僅係漏未供出，難認其於警詢及偵查中之陳述有何矛盾不實。另黃俊郎於警詢中雖亦稱其於八十八年六月初即開始向上訴人購買毒品，均先撥上訴人之大哥大「0000000000」號聯絡等語；其既於八十八年六月初即向上訴人購買海洛因，而上訴人係於八十八年六月二十六日始使用「0000000000」行動電話，足見黃俊郎前開證言之真意，應係指查獲當時與上訴人聯絡所使用之行動電話而言，非指自始即以該門號之行動電話聯絡。復敘明黃嘉琪於原審審理時證稱：「（是否有同居？）我有在被告家借住過，並沒有同居」，「（是否住在高雄市○○區○○街○○○號十五樓之二的套房？）是的」，「我之前有看過甲○○有在包東西，有粉末還有袋子，但我不知道他在包何東西」，「（警方搜索扣押的東西是何人的？）我不知道是何人的，東西不是我的」，「（居住永樂街的時候，甲○○是否有回來？）有時有，有時沒有，平日我都去上班，不太清楚我去上班的時候，甲○○有否回來」，「（甲○○何時搬走？）沒有搬離開，有時有回來，有時沒有回來，因為那地方是他的家。」足見上訴人並未搬離永樂街住處，上訴人所辯其未住居該處一節，顯與事實不符。另吳柏瑩於原審審理時證稱：「（八十八年七月那時候你被查獲的時候甲○○有無住在永樂街？）沒有，我沒有看過他」，「（帶警方進行搜索的房間是何人在居住？）是我在居住」，「（被警方查獲的東西是何人所有？）是我的」，「（為警查獲的時候，是否有要拿毒品給陳昭梃，當時是何人要你拿給他的？）是我自己」，「因為事隔很久我忘記了，我只知道東西是我的，是我自己要拿給對方的。」云云，核與其在警詢及第一審偵、審中證述係代上訴人拿毒品給陳昭梃等情不符，顯係事後迴護上訴人之詞，不足採信。所為前開論斷並非無據，核無違背經驗法則、論理法則，或不適用法則或理由矛盾等違背法令情形。上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，仍執前詞任意指摘原判決違背法令，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月十六日
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