裁判字號：最高法院97年台上字第4433號刑事判決
裁判日期：民國97年09月11日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四四三三號上訴人甲○○上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第一０五八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第九０八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續行使偽造私文書（即其事實欄一之㈠）部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄一之㈠連續行使偽造私文書）部分本件原判決維持第一審依想像競合犯，修正前刑法連續犯規定，從一重論上訴人甲○○以連續犯行使偽造私文書（即原判決事實欄一之㈠部分）罪，處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百六十三條第一項前段規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。」是當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或未於判決內說明如何不為調查之理由，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。本件上訴人向原審提起上訴，否認有原判決事實欄一之㈠所載之犯行，迭於民國九十七年二月十八日提出之上訴理由狀、同年五月二十三日原審準備程序、同年五月二十七日所具之答辯狀，主張其於九十五年五月二十三日有不在場證明，該部分盜刷 羅鼎鈞 （原名 羅志隆 ）信用卡（電信萬事達卡）之犯罪非其所為；並明確陳述當時係在醫院照顧因肺癌住院之其父，及指出該事實有其二嫂 陳玉婷 、六弟粟信富可證等語（見原審卷第二二頁、第四四頁背面、第五一頁）。本件因盜刷羅鼎鈞信用卡之行為人未被當場查獲，且被盜刷之簽帳單四紙，經原審送內政部警政署刑事警察局鑑定，亦因簽單上「羅志隆」三字特徵不明顯，且不穩定，難以鑑定而無結果，有該局九十六年七月六日刑鑑字第０九六００九六九九七號函在卷可稽。則上訴人所主張之前開不在場證明，與此部分犯罪之認定至有關係，顯有調查釐清之必要。原審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回其聲請，或於判決內說明有如何不能或不必調查之理由，即行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）法院因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十二條定有明文。其勘驗所得結果，應依同法第四十二條、第四十三條之法定程式製作勘驗筆錄，或依同法第四十四條第一項第十款（審判期日當庭實施勘驗者）由書記官於審判筆錄記載當庭實施之勘驗經過。又依刑事訴訟法第三百六十四條準用第二百八十八條之二規定，法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人以辯論證據證明力之適當機會。此為審判程序中應踐行之程序，若疏未進行此一程序，自屬於法有違。原判決理由記載：「細繹該信用卡背面簽名欄『羅志隆』之簽名字跡（第九０八二號卷第三六頁），與（原判決）附表所示簽帳單上羅志隆之字跡，約略相符，益徵被告（指上訴人）意圖為自己不法之所有，侵占扣案電信萬事達卡後，於不詳時、地先在背面簽名欄偽造『羅志隆』署名後，持以消費盜刷之事實，被告此部分犯行亦堪認定。」等語（見原判決第八頁），該部分係以法院勘驗前開扣案電信萬事達卡（信用卡）與簽帳單上字跡之結果，資為認定上訴人行使偽造私文書之證據。但查卷內並無應依法製作之勘驗相關筆跡之筆錄，或於審判筆錄記載當庭實施之勘驗經過，且就該項勘驗結果，亦未於九十七年六月五日審判期日予上訴人以辯論證據證明力之適當機會，有卷附該次審判筆錄可稽，即逕採為認定上訴人犯罪之論據，其採證及所踐行之訴訟程序，併難認為適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其事實欄一之㈠連續行使偽造私文書部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分
一、原判決事實欄一之㈡、㈢所載行使偽造私文書部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人有原判決事實欄一之
㈡、㈢所載行使偽造私文書、行使變造特種文書、使公務員登載不實之犯行罪證明確，因而維持第一審依想像競合犯、修正前刑法牽連犯等規定，從一重論上訴人以（共同）犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑一年八月，並為相關沒收之宣告；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑二年部分之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人已坦承之原判決事實欄一之㈡有關變造特種文書部分外，其否認其餘犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述指駁。上訴意旨就此部分有關得上訴第三審之行使偽造私文書部分略稱：（一）九十五年七月十九日上訴人為警查獲，於台北縣政府警察局淡水分局竹圍派出所確被刑求，原審未經查明真相，遽行判決，自屬違法。（二）綽號「 小李 」者曾向上訴人表示其係台北縣關渡山水社區住戶，上訴人於原審聲請調閱該社區九十五年六月份社區監視系統存檔及社區大樓住戶資料，供上訴人指認，即可追查綽號「小李」其人，惟原審均未調查，有調查職責未盡之違法。（三）請就「請領IC健保卡申請表」上「 呂正汶 」之署押與呂正汶本人之筆跡，比對鑑定是否為同一人所簽；上訴人懷疑呂正汶係警方找來作偽證等語。惟查：（一）關於上訴人所述警詢時被刑求一節，原判決理由壹、三說明：「況被告（指上訴人）此部分警詢供述亦未據公訴人援為證據，自無為究明該供述之任意性及其證據能力，調查被告甲○○刑求抗辯之必要」等語（見原判決第四頁）。上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。經查原判決認定其事實欄一之㈢所載行使偽造私文書之犯罪事實，均係上訴人一人所為，理由內並說明：上訴人就綽號「小李」之真實姓名、年籍，無法確切指明；又上訴人盜領 陳淑君 存款達新台幣五十三萬元，其盜領款項之情形，為中國信託商業銀行天母分行、士林分行監視器錄影採證，則上訴人豈有甘冒遭警查獲之風險，與綽號「小李」共同犯案後，僅取得信用卡一張資為對價之理？由此益徵綽號「小李」確為上訴人為卸己罪責所捏造之人物等情。原審既認無綽號「小李」之人參與，就上訴人所聲請調取台北縣關渡山水社區九十五年六月份監視系統存檔及社區大樓住戶資料一節，未再為無益之調查，核無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。上訴意旨就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（三）上訴意旨（三）並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決如何違背法令，尤非合法之上訴第三審理由。其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，重為事實之爭辯，泛指其為違法，或就與此部分判決本旨無關之枝節事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人所犯輕罪之刑法第二百十六條、第二百十二條行使變造特種文書、第二百十四條使公務員登載不實、第三百三十九條第一項詐欺罪部分，則分別為刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之行使偽造私文書部分，其上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，所牽連、想像競合之上開輕罪部分，自亦不得再行上訴，應併予駁回。
二、無故侵入住宅、竊盜部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於無故侵入住宅一罪、竊盜二罪部分，原審係維持第一審依刑法第三百零六條第一項、第三百二十條第一項論處上訴人罪刑之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴。分別核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、二款之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年九月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月十六日
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