臺灣臺北地方法院111年度訴字第1203號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院111年訴字第1203號刑事判決

裁判日期：民國112年06月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第1203號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳煥澤選任辯護人陳宗奇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第25616號），本院判決如下：
主文陳煥澤犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰貳拾小時之義務勞務，並接受法治教育捌場次。
扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收。
事實
一、陳煥澤因身心狀況經醫師開立處方籤，取得含有派醋甲酯（Methylphenidate）成分之「利他能」及含有阿普唑他（Alprazolam）成分（下合稱本案毒品成分）之「 贊安諾 」等藥物，其明知本案毒品成分分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列管之第三級毒品、第四級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級、第四級毒品之犯意，分別於民國111年7月26日中午12時23分、下午4時37分、同年月29日中午12時39分在通訊軟體Telegram之群組「地下交易所」內，以暱稱「阿擇」、「澤野」分別發布「利他能與贊安諾， 戴鎖 私，不推銷」、「利他能與贊安諾， 戴鎖私 訊」、「利他能與贊安諾，戴鎖私」等貼文。適臺北市政府警察局大同分局員警 姚柏翔 執行網路巡邏之際瀏覽上開訊息，遂以通訊軟體Telegram暱稱「泰奶」與陳煥澤聯繫，向陳煥澤議定以新臺幣（下同）4,000元之價格購入第三級毒品派醋甲酯「利他能」30顆，以1萬元之價格購入第四級毒品阿普唑他「贊安諾」170顆，並相約於111年8月9日在臺北市○○區○○路00號對面交易毒品。嗣陳煥澤於同日下午3時50分許在上址將「利他能」30顆、「贊安諾」170顆（下稱本案毒品）交付喬裝員警進行交易之時，遭現場埋伏員警逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號1至3所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠以下引用被告陳煥澤以外之人於審判外所為陳述之供述證據，
迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷第50頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為均得作為證據。
㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查時、本院準備程序中、審理中
均坦承不諱（見偵卷第123頁、本院卷第49頁、第82頁），並有臺北市政府警察局大同分局寧夏派出所職務報告、通訊軟體Telegram手機對話截圖、臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及照片、大同分局111年9月11日北市警同分刑字第1113023695號函及職務報告等件在卷可參（見偵卷第13頁至第17頁、第49頁至第53頁、第69頁至第71頁、第81頁、第85頁至第93頁、第151頁、第155頁）。
另扣案如附表編號1、2所示之本案毒品，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果均檢出本案毒品成分乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心111年8月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（見偵卷第175頁至第176頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定
價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？（最高法院106年度台上字第2875號判決意旨參照）。
又毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自價差、量差或品質異差，均非所問（最高法院109年度台上字第2632號判決意旨參照）。本案被告與購毒者姚柏翔並非至親，毒品交易亦屬有償，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險而特意於上開時地有償交付本案毒品之理，被告販賣第三級、第四級毒品以營利之意圖洵可認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按本案毒品成分係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第
三級毒品、第四級毒品，不得非法販賣。查被告與喬裝買家之員警姚柏翔間，議定交易本案毒品，已著手販賣第三級、第四級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，應論以販賣第三級、第四級毒品未遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項販賣第三級、第四級毒品未遂罪。㈡被告以一行為觸犯上開販賣第三級、第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重依販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈢本案有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：
被告於偵查時、本院準備程序中、審理中就販賣第三級、第四級毒品未遂犯行均坦承不諱，是被告所為本案犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應依法減輕其刑。
㈣被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟並未完成交易，犯罪
尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品對於施用者
成癮濫用性及社會危害性均屬強烈，又邇來於我國毒品濫用成風，加害國民健康、身心及財產等諸般法益甚深，並易滋長衍生性之財產、暴力、組織及槍砲等犯罪，被告竟仍無視禁令，而販賣本案毒品，助長他人施用毒品之惡習，所為殊值非難。並考量被告於偵審中坦認犯行之犯後態度，及販賣本案毒品之數量與金額、犯罪情節、動機、目的、所生之危害；兼衡被告審理中自述其高中肄業之智識程度，案發時在小吃店打工，月薪2萬5,000元至3萬元左右，與父母、姊姊、女友同住，無需扶養家人之家庭生活經濟狀況（見本院卷第82頁），暨卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示被告之素行，以及檢察官、辯護人就量刑所為辯論等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
㈥被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷足憑。其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，具有悔意，且經此刑事程序後，被告應能知所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告於緩刑期間內，記取教訓深切反省，宜賦予其適當之社會處遇，並期被告等能確實知所警惕，建立正確觀念、日後遵守法律規範，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，諭知被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供220小時之義務勞務，並接受法治教育8場次，並依同法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間內付保護管束。被告如有違反本院所定上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。
四、沒收：㈠違禁物
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。扣案如附表編號1、2所示之物，分別經鑑驗檢出含有如附表編號1、2「鑑定結果」欄所示之第三級、第四級毒品成分，當屬本案查獲之毒品，而屬違禁物，除鑑驗耗損之部分外，均應依刑法第38條第1項，宣告沒收。
㈡犯罪所用之物
按犯第5條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
經查，扣案如附表編號3所示之行動電話1支，業據被告自承為供本案犯罪所用之物（見本院卷第50頁），應依上開規定，宣告沒收。
㈢不予沒收部分
扣案如附表編號4、5所示之物，經被告陳稱為其施用毒品所用，與本案無關等詞（見本院卷第51頁、第78頁），卷內復無證據證明該等物品與本案犯行有關，且非檢察官聲請宣告沒收之範圍，是均不予宣告沒收，而責由檢察官另為適法之處理。
五、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨略以：
被告於上述時、地販賣「利他能」與「贊安諾」等藥物予喬裝買家之員警，因認被告涉犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。㈢被告係因身心狀況自福全身心科診所取得如附表編號1、2所示
之物乙情，有被告之福全身心科診所藥品明細收據、臺北市政府警察局大同分局111年9月11日北市警同分刑字第1113023695號函及職務報告在卷可參（見偵卷第67頁、第151頁、第155頁），則被告自身心科診所合法取得如附表編號1、2所示之物，自非屬未經核准擅自製造、輸入之藥品，非藥事法所稱之偽藥、禁藥，是被告所為，要難以藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪相繩。
㈣依上所述，就此部分本應為無罪判決之諭知，惟此部分與前揭
論罪科刑部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
中華民國112年6月13日
刑事第六庭審判長法官黃傅偉
法官李佳靜法官陳盈呈上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉麗英中華民國112年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱數量鑑定結果備註1利他能參拾粒白色圓形錠劑，檢出第三級毒品派醋甲酯（Methylphenidate）成分，淨重4.11公克，餘重4.0838公克。⒈依刑法第38條第1項宣告沒收⒉本院112年刑保字第331號2贊安諾壹佰柒拾粒粉紅色橢圓形錠劑，檢出第四級毒品阿普唑他（Alprazolam）成分，淨重22.2公克，餘重22.1739公克。⒈依刑法第38條第1項宣告沒收⒉本院112年刑保字第332號3Iphone13proMax智慧型手機（IMEI：000000000000000、000000000000000號、含0000000000門號SIM壹張）壹支無。⒈依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收⒉本院112年刑保字第330號4電子菸壹支經乙醇沖洗，檢出四氫大麻酚成分。不予沒收5研磨器（含棕色乾燥煙草碎片）壹個檢出大麻成分，淨重0.1010公克，餘重0.0939公克不予沒收