裁判字號：臺灣新竹地方法院97年簡上字第242號刑事判決
裁判日期：民國98年02月27日
裁判案由：竊盜
臺灣新竹地方法院刑事判決97年度簡上字第242號聲請人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
巷34弄4上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院新竹簡易庭97年度竹簡字第1031號中華民國97年9月30日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：97年度速偵字第1582號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年4月22日以93年度竹簡字第321號判處有期徒刑
2月，於93年5月21日確定；又於92年間因竊盜案件，經本院於92年10月23日以92年度易字第451號判處有期徒刑10月，於92年11月24日確定；復於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年2月27日以93年訴字第22號分別判處有期徒刑8月及6月，應執行有期徒刑1年，於93年4月8日確定；再於92年間因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院於93年4月13日以93年度訴字第
107號判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣20000元，及有期徒刑8月，應執行有期徒刑9月，併科罰金新臺幣20000元，於93年4月13日確定。上開案件，經本院於93年9月7日以93年度聲字第515號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，並於94年12月23日假釋，且自94年12月23日起至95年1月
3日執行易服勞役22日，迄至95年5月11日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、乙○○猶不知悔改，仍意圖為自己不法之所有，於97年7月15日凌晨3時50分許，在新竹市○○路○段○巷內，持其所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅且具有危險性可供作為兇器使用之活動板手、螺絲起子、萬能鎖起子及錐鑽各1支，開啟甲○○所有、停放路旁之車牌號碼0000—RV號自用小客車車門，進入車內，打開副駕駛座前置物箱正翻動物品時，為巡邏之員警經過，發現該車之方向燈一直閃爍，此時乙○○亦發現警車經過，乃停止翻動物品，因而未竊得任何財物，其旋即坐在駕駛座，身體往右側佯裝趴睡，經警敲打該車玻璃窗，乙○○繼續裝睡，警方嘗試打開車門，始發現該車門已遭破壞，且發現副駕駛上放有1支經過研磨之萬能鎖起子1支，遂喝令乙○○下車，並聯絡車主甲○○到場，因而為警循線查悉上情，並扣得活動板手、螺絲起子、萬能鎖起子及錐鑽各1支等物。
三、案經被害人甲○○訴由新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本案告訴人甲○○於警詢之陳述，業經被告同意援引作為證據，本院審酌後亦認為適當，故該證人於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、訊據被告乙○○對於上揭時地攜帶如事實欄所述工具著手翻動告訴人所有前揭自用小客車內物品，惟經巡邏警員發現，而未竊得任何財物等情坦承不諱，並經告訴人甲○○於警詢時指訴在卷，且有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、照片12幀、贓物認領保管單1份、車籍查詢—基本資料詳細畫面資料1份及警員 林俊良 所出具之偵查報告1份等在卷足稽，此外，復有活動板手、螺絲起
子、萬能鎖起子及錐鑽各1支等物扣案足資佐證。從而，被告之自白核與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告前揭犯行堪予認定，應予依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，此有最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨足資參照。又按活動板手、螺絲起子、萬能鎖起子及錐鑽等物均為金屬材質，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，且具有危險性，應均屬兇器。再被告乙○○雖已著手竊盜行為之實施，惟未生竊得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，核其所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又被告前曾於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年4月22日以
93年度竹簡字第321號判處有期徒刑2月，於93年5月21日確定；又於92年間因竊盜案件，經本院於92年10月23日以92年度易字第451號判處有期徒刑10月，於92年11月24日確定；復於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年2月27日以93年訴字第22號分別判處有期徒刑8月及6月，應執行有期徒刑1年，於93年4月8日確定；再於92年間因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院於93年4月13日以93年度訴字第107號判處有期徒刑
2月，併科罰金新臺幣20000元，及有期徒刑8月，應執行有期徒刑9月，併科罰金新臺幣20000元，於93年4月13日確定。上開案件，經本院於93年9月7日以93年度聲字第51
5號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，並於94年12月23日假釋，並自94年12月23日起至95年1月3日執行易服勞役22日，迄至95年5月11日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷足參，其於五年以內均故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並先加後減之。又扣案之活動板手、螺絲起子、萬能鎖起子及錐鑽各1支等物，為被告所有，且係供被告為前揭犯行所用之物等情，業據被告於歷次警詢、偵訊及本院審理時供述在卷，爰應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
四、本院認依下列理由，認上訴並無理由：
（一）上訴人即被告之上訴意旨略以：我是因為一時貪心，且家裡需要用錢，所以才去竊取車上的財物，原審判決太重，希望能夠從輕量刑等語。
（二）按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院72年度臺上字第6696號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照。
（三）本件被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，係屬法定刑六月以上五年以下有期徒刑之罪，原審之量刑並未逾越法定刑的範圍；再者，本件被告前有如事實欄所述前科，本案並構成累犯，其中並有竊盜案件經法院判處有期徒刑10月確定等情，已如前述，此外，被告復於96年11月間犯故買贓物罪，經本院於97年1月25日以97年度易字第32號判處有期徒刑4月，於97年1月25日確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各
1份在卷足憑，足見被告屢有侵害他人之財產權之犯行，本案又係攜帶前述足堪作為兇器使用之工具為之，並已著手翻動車內物品，亦如前述，本院認原審審酌一切情狀後，量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，難謂有濫用裁量權之違法或不當，自不構成撤銷之事由。
原判決認事用法並無違誤，所量刑度亦稱妥適，上訴人即被告以前揭理由指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第321條第2項、第
1項第3款、刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第
1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官陳玉華到庭執行職務。
中華民國98年2月27日
刑事第一庭審判長法官許翠玲
法官羅惠雯法官楊惠芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年2月27日
書記官張懿中附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。