裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第418號民事判決
裁判日期：民國107年07月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決107年度上易字第418號上訴人即附帶被上訴人 吳昌仁 被上訴人即附帶上訴人 徐千雯 訴訟代理人呂秋𨛯律師複代理人 王弘熙 律師
張子特 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，吳昌仁對於中華民國107年2月9日臺灣新北地方法院106年度訴字第4029號第一審判決提起上訴，徐千雯並提起附帶上訴，本院於107年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決。但違背專屬管轄之規定者，不在此限，民事訴訟法第452條第1項定有明文。是第一審法院管轄之欠缺，因第一審判決之宣示而補正，當事人在第二審自不得主張第一審法院無管轄權，第二審法院即無庸就第一審法院之有無管轄權予以調查（最高法院28年上字第1209號判例意旨參照）。查乙○○起訴請求其配偶甲○○與他人通姦所受之侵權行為損害賠償，甲○○雖抗辯乙○○所主張之侵權行為地並非在原法院轄區，且伊之住所地在苗栗縣銅鑼鄉，應移送臺灣苗栗地方法院管轄云云（見本院卷第17頁）。惟本件並非專屬管轄之訴訟事件，原法院縱然欠缺管轄權，亦因原法院判決之宣示而補正，本院毋庸予以調查審認，則甲○○爭執原法院違背管轄規定，請求移送，即無足取。
二、次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136條第1項本文、第137條第1項定有明文。所謂住所，係以久住之意思住於一定地域之謂。雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院88年度台抗字第251號、102年度台抗字第201號裁定意旨參照）。
查原審所定107年1月29日言詞辯論期日通知書，業於106年12月20日送達甲○○所自承之苗栗縣銅鑼鄉住所，而由同居人即其妹 吳碧蘭 代為收受，有送達證書附卷可稽（見原審卷第21頁），且依甲○○所提107年3月1日之上訴狀所載，其住所仍在苗栗縣銅鑼鄉（見本院卷第15頁），顯見其僅因出外就業而離去，確有歸返之意思，不能認有廢止上開住所之意，則原審所為開庭通知書之送達，自與民事訴訟法第137條之規定相符，已生合法送達之效力。是以甲○○抗辯稱因伊長期駐大陸地區工作，至民國107年春節返台始收受原判決，經詢問同居住地之親友，均無人簽收原審所稱送達之開庭通知書，未符民事訴訟法第136、137條之規定，應為回復原狀云云，洵無可採。
乙、實體方面
一、乙○○主張：兩造於96年1月26日結婚迄今，然伊於106年7月31日申請戶籍謄本時，赫然發現甲○○竟於104年12月28日認領大陸地區人民ＯＯＯ（000年00月00日出生）為長男。甲○○明知自己為有配偶之人，仍故意與他人發生性行為，並使該他人因此懷孕、生子，已嚴重侵害伊之人格權及配偶權，並破壞家庭生活圓滿，情節重大，致伊受有非財產上損害新臺幣（下同）200萬元。為此，爰依民法第184條第1項前段、後段、第195條第1、3項規定，求為命甲○○給付200萬元及自起訴狀繕本送達翌日即106年12月21日起算法定遲延利息之判決。（原審判決甲○○應給付乙○○100萬元本息，兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴及附帶上訴。）並於本院㈠附帶上訴聲明：1.原判決關於駁回後開第2.項之訴部分廢棄。2.上開廢棄部分，甲○○應再給付乙○○100萬元，及自106年12月21日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、甲○○則以：乙○○未依誠實信用方法，取得伊之戶籍謄本，且已逾越特定目的之必要範圍，不應認為具有證據能力。況乙○○僅依該戶籍謄本之記載，即推論伊與他人通姦，並未提出其他任何證據，自難憑採。又以現今人工生殖之科技，非必因發生性行為始能使女性受胎，且伊於103年12月23日至104年1月3日均在國內，自不可能至大陸地區與他人發生性行為而生子。此外，兩造結婚10年，乙○○鮮少履行同居義務且不願懷孕生子，因此其所主張縱屬真實，亦未受有明顯之精神損害。再者，伊薪資所得多數交付乙○○代管支出各項家庭支出，幾無結餘，且尚需扶養幼子及高齡父母，實無能力負擔原審判決之賠償等語，資為抗辯。並於本院㈠上訴聲明：1.原判決關於命甲○○給付部分廢棄。2.上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、查兩造於96年1月26日結婚，甲○○於婚姻關係存續期0生有長子ＯＯＯ（000年00月00日出生），並於104年12月28日認領，為兩造所不爭執（見本院卷第297頁），且有戶籍謄本、ＯＯＯ戶籍資料、新北市林口戶政事務所107年6月12日新北林戶字第0000000000函附認領資料在卷可稽（見原審調解卷第9頁、本院卷第173頁、第177頁、第261至291頁）。
乙○○主張因甲○○有通姦行為，已侵害伊基於配偶之身分法益重大，自應賠償伊所受非財產上之損害200萬元等語，為甲○○所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於107年6月14日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第297頁）：
㈠甲○○是否因通姦行為而生下ＯＯＯ？㈡倘有，乙○○因此受有非財產上之損害金額若干？
四、茲論述如下：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前2項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。民法第184條第1項、第195條第1項前段、第3項分別定有明文。次按通姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為。婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判例意旨參照）。準此，一方配偶與第三人通姦時，係侵害他方配偶因婚姻而互負誠實義務之配偶權，則他方配偶自得主張此項基於特定身分而發生的權利受侵害，並得依民法第195條第3項規定，請求賠償非財產上之損害賠償。經查：
⒈按從子女出生日回溯第181日起至第302日止，為受胎期間
。能證明受胎回溯在前項第181日以內或第302日以前者，以其期間為受胎期間。民法第1062條定有明文。查甲○○自承伊於104年1月3日至同年2月14日是離境至大陸地區（見本院卷第353頁），且有內政部移民署入出國日期證明書附卷可佐（見原審卷第43頁）。而ＯＯＯ係000年00月00日出生，則甲○○離境期間恰與ＯＯＯ回溯第181日起至第302日之受胎期間重疊，參以認領書明載：「民國000年00月00日出生之ＯＯＯ，確係本人甲○○與生母 賴美嫻 同居所生…」（見本院卷第267頁）、大陸地區人民賴美嫻出具聲明書記載：「本人聲明同意本人與甲○○…于0000年00月00日所生之孩子，…姓名ＯＯＯ，由生父甲○○認領，…」（見本院卷第273頁），足見ＯＯＯ確係甲○○與訴外人賴美嫻通姦所生。又甲○○既自陳新北市林口戶政事務所制式認領書即有「同居」二字：反觀有許多其他戶政事務所之制式認領書並無該二字，且提出多紙空白制式認領書為證（見本院卷第361至369頁），則倘ＯＯＯ非其與賴美嫻同居所生，自應於認領時刪除該二字，嗣臨訟始否認認領書之記載文字有誤，顯不足採。至甲○○另抗辯稱：ＯＯＯ係以人工生殖代理孕母方式受孕成胎云云，並未舉證以實其說，難以憑信。
⒉甲○○既於兩造婚姻關係存續中，與訴外人賴美嫻通姦而
生下ＯＯＯ，業已破壞兩造間家庭生活之圓滿幸福，使乙○○經營之婚姻因而破碎，自屬不法侵害其配偶權而情節重大，致受有精神上之痛苦，揆諸前開規定及判例意旨，乙○○請求甲○○賠償其所受非財產上之損害，自屬有據。
㈡按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為
必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。又以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、地位、資力、經濟狀況、加害程度、受損情況及其他各種情形核定相當之數額。查乙○○自 陳世新 大學畢業，104年間曾任職證券公司，股利、營業、薪資、利息及其他所得為40萬1,044元，名下有投資財產總額為4萬7,540元；甲○○自陳係成功大學企業管理碩士，104年間擔任亞洲光學股份有限公司經營管理部特助，月薪約8萬5,000元，股利、營業、薪資、利息所得為126萬3,057元，名下有房屋及土地等財產總額為289萬2,917元，且有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可按（見本院卷第157至159頁、第163至169頁）。爰審酌上述兩造之經濟能力、社會地位、財產狀況，甲○○侵權手段及乙○○所受精神上痛苦程度等一切情狀，認乙○○得請求甲○○賠償之非財產上損害，以100萬元為適當。從而，乙○○請求甲○○給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年12月21日（見原審卷第21頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據；逾此部分之請求，則無理由。
㈢因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及
賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第197條第1項、第144條第1項固有明文。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，亦即應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。又按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104年度台上字第1455號判決意旨參照）。查乙○○主張106年7月31日申請戶籍謄本時，始發現甲○○於104年12月28日認領ＯＯＯ乙情，業據其提出戶籍謄本為證（見原審調解卷第9頁），堪認為真實。甲○○遽指乙○○所稱其於93年9月30日、99年6月19日人工流產及人工生殖手術，為本件侵權行為損害賠償請求權之時效起算點，顯有誤會。而當事人、利害關係人（如配偶、訴訟繫屬中之兩造當事人等）均得備妥身分證明文件等向戶政機關申請戶籍謄本，乙○○為甲○○之配偶，自得合法申請甲○○之戶籍謄本，遑論此舉並無任何侵害甲○○之人格權或顯著違反社會道德之手段或嚴重侵害社會法益或違背保護重大法益之法規或其違背之態樣違反誠信原則或公序良俗之情形，則甲○○辯以乙○○權利濫用取得上開戶籍謄本，應不得採為證據云云，尚無可採。是乙○○於106年9月5日（見原審調解卷第4頁）提起本件訴訟，自未罹於2年時效，則甲○○抗辯稱乙○○之侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效云云，洵無足取。
五、綜上所述，乙○○依侵權行為之法律關係，請求甲○○給付100萬元及加計自106年12月21日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回乙○○之請求（即駁回100萬元本息）及假執行之聲請，及就上開應准許部分（即判命甲○○應給付100萬元本息），為甲○○敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。甲○○、乙○○就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年7月11日
民事第二十三庭
審判長法官林麗玲
法官袁雪華法官李昆霖正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年7月12日
書記官張郁琳