裁判字號：最高法院104年台上字第1426號刑事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一四二六號上訴人 孫定緯
陳建芃 上列一人選任辯護人 舒建中 律師上訴人 陳重彥 上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月十六日第二審判決（一○三年度上訴字第二五○三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第二一六六七、二三五○七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、得上訴第三審（即孫定緯、陳重彥部分及陳建芃共同殺人未遂）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人孫定緯有如原判決事實欄一之（二）所記載之非法寄藏具有殺傷力之改造手槍及制式子彈；事實欄一之（三）所記載與上訴人陳建芃共同持前述槍、彈殺被害人 黃李齊 未遂；上訴人陳重彥有事實欄一之（四）所載非法寄藏具有殺傷力之改造手槍之犯行，均為明確，因而維持第一審論處孫定緯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（想像競合觸犯未經許可，寄藏具有殺傷力之子彈罪）；又共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑），並就上開二罪所處之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑六年六月；又論處陳建芃共同殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑〈此部分與未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍、子彈罪，有想像競合關係〉）；又論處陳重彥未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決，駁回孫定緯、陳建芃、陳重彥（下稱上訴人三人）上開部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨：（一）、孫定緯部分略以：1、孫定緯攜帶槍枝交給陳建芃開槍一節，純因救女友心切，所幸未傷到任何人，開槍後，隨即上計程車離開現場，並未持續開槍或動手傷害被害人，足見孫定緯僅有殺人之未必故意，孫定緯犯後已坦承犯行，深具悔意，有憫恕之處，原判決未適用刑法第五十九條規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。2、原判決判處孫定緯有期徒刑五年八月，與實務上殺人未遂之其他案件相較，其刑度過重，亦有違比例原則等語。（二）、陳建芃部分略稱：1、原判決並未審酌陳建芃於第一審審理中自白，是否出於其自由意志，由孫定緯之供述足以證明，第一審係押人取供為手段達到使被告認罪之目的，陳建芃於第一審之自白，不能作為論罪科刑之依據，原判決採為證據，自屬違法。2、由孫定緯於民國一○三年三月十九日、陳建芃在同年六月九日均陳稱僅係要嚇嚇被害人等語，可見其二人並無殺人之犯意，原判決就上開有利於陳建芃之供述，未敘明不採之理由，亦有違誤。3、扣案改造槍枝，雖經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定報告認具傷殺力，惟其僅以檢視法、性能檢驗法鑑定，並未以試射法鑑驗彈丸單位面積之動能，原判決遽為有殺傷力之認定，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。4、陳建芃並無殺人之犯意，其目的僅在恐嚇被害人，原判決對此未予審酌，及變更起訴法條而為論處，有不適用法則之違誤等詞。
（三）、陳重彥部分略以：原判決就陳重彥所為緩刑之聲請，未論述不採之理由，原審檢察官亦對陳重彥緩刑宣告之聲請，當庭表示沒有意見，原判決對此亦未說明，已有不載理由之違法。又原判決就陳重彥犯罪之行為、態度、動機及情節，亦稱尚堪憫恕、犯後態度良好、無前科及對社會未造成實際損害云云，無前科之人進入監執行，有加重其惡性之可能，原判決卻以尚無暫不執行為適當之情形，而駁回陳重彥緩刑之聲請，前後說明兩相矛盾，亦有判決理由矛盾之違誤云云。
四、惟查：（一）、刑法第五十九條之酌減其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認縱科以法定最低刑度，仍嫌過重者，始有其適用，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以法院未適用刑法第五十九條，而指為違背法令。原審並未認定孫定緯所犯合於刑法第五十九條規定，而未對其酌量減輕其刑，此屬原審裁量權之適法行使，無判決不適用法則之違法可言，孫定緯上訴意旨1就此指摘，自非上訴第三審之合法理由。又本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以他案之判決結果或量刑，執為原判決有何違背法令之論據，孫定緯上訴意旨2執其他案件之量刑，指摘原判決量刑過重云云，亦難認係適法之第三審上訴理由。（二）、「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。原判決採用陳建芃於第一審及原審所為，與事實相符之自白，為其判決之依據，其採證於法尚無不合。陳建芃於原審並未爭執其於第一審自白之任意性，且就被訴犯罪事實仍坦承不諱，其提起第三審上訴，於法律審之本院，始就此爭執，殊非適法之上訴第三審理由。又同一被告或證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分供詞之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚屬有間。原判決既採用孫定緯、陳建芃所為不利於陳建芃之陳述，自已不採其二人不相容之供述，就陳建芃上訴意旨2所述部分縱未特別說明如何不予採納，仍不得據為上訴第三審之理由。（三）、關於槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。本件扣案之槍枝，既經專業鑑定機關刑事警察局採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢驗法」實施鑑驗結果，係改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形。此部分待證事實已明，陳建芃於原審並未爭執，亦未就此部分為調查證據之聲請，因欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之調查，不生調查未盡之問題。陳建芃上訴意旨3執以指摘，殊非上訴第三審之適法理由。（四）、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。原判決事實認定陳建芃與孫定緯共同基於持槍殺人之犯意聯絡，而如何實行殺人未遂犯行等情；並說明認定該犯罪事實，所憑之證據及其認定之理由。依原判決所確認之事實，論處陳建芃共同殺人未遂罪刑，其適用法律並無不合。陳建芃上訴意旨4任憑己意而為指摘，尤非適法之第三審上訴理由。（五）、緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以法院未諭知緩刑指為違背法令。原判決已說明如何不宜對陳重彥宣告緩刑之理由，上訴意旨指原審未諭知緩刑，有判決不載理由之違法云云，係未依卷內訴訟資料所為之指摘。至原判決載述陳重彥之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，量處法定最低度刑，猶嫌過重等情，旨在說明陳重彥所犯如何有刑法第五十九條規定之適用，此與其認不宜對陳重彥宣告緩刑，二者不相牴觸，陳重彥上訴意旨徒以自己之說詞，指摘原判決違法，仍非適法之第三審上訴理由。（六）、其餘上訴意旨，亦係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件。上訴人三人前揭部分之上訴俱不合法律上之程式，均應予駁回。
貳、不得上訴第三審（即陳建芃共同傷害）部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條第一款分別定有明文。陳建芃不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。原判決關於陳建芃所犯傷害部分，係依刑法第二百七十七條第一項規定，論處其共同傷害（累犯）罪刑之判決，核屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳建芃竟對之提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年五月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官黃仁松法官周政達法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月二十二日
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